Заборона позивачу здійснювати свою професійну діяльність становить втручання у право на повагу до його приватного життя і таке втручання є допустимим, лише якщо воно є виправданим (Апеляційний суд Закарпатської області, № 308/11610/17, 02.05.18)

Фабула судового акта: Предметом розгляду в цій справі стала досить незвичайна ситуація і неординарне рішення суду апеляційної інстанції, яке ще не переглядалось касаційним судом. Як видно з ухвали від 25.06.18 Верховного Суд у складі судді Касаційного цивільного суду ним за скаргою відповідача відкрито касаційне провадження у даній справі.

Отже судом встановлено, що позивач є за фахом лікарем хірургом-онкологом та працює на посаді в.о. завідувача відділення обласного клінічного онкологічного диспансеру. Головним лікарем цього закладу (відповідач) був виданий наказ «Про заборону оперативних втручань», згідно якого позивачеві з метою уникнення загрози життю пацієнтів до завершення досудового розслідування заборонено проведення оперативні втручання. Причиною тому стало повідомлення слідчого про початок досудового розслідування стосовно позивача за ч. 1 ст. 140 КК України для.

Відмовивши у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що право позивача на працю не порушено, оскільки він працював у повному обсязі згідно табелю відпрацьованого часу та отримував заробітну плату.

Апеляційний суд вказане рішення скасував та ухвалив в справі постанову суду про задоволення позову, якою визнав незаконним та скасував зазначений наказ головного лікаря. Постановлячи таке рішення, суд виходив з наступних міркувань та приписів законодавства.

Стосовно повідомлення слідчого про початок досудового розслідування, - відповідно до ст. 214 КПК України слідчий зобов'язаний прийняти будь-яку заяву про вчинення злочину та внести відомості про це в ЄРДР. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Тобто, слідчий зобов'язаний вчинити такі дії, в будь-якому разі не даючи при цьому оцінки обґрунтованості такої заяви, а тому, саме по собі прийняття та реєстрація заяви про вчинення злочину загалом не має самостійного правого значення.

Стосовно суті позовних вимог, - враховуючи наявність особистих неприязних стосунків позивача з керівником установи, існує достатньо обґрунтована підозра того, що оспорюваний наказ видано з іншою метою, ніж та, яка в ньому зазначена. А це в свою чергу прямо суперечить ст. 18 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та відповідно не може виправдовувати легітимність мети втручання в особисте приватне життя позивача.

Таким чином оспорюваний наказ порушує професійні права позивача, є передчасним та неналежним чином вмотивованим.

Заслуговує на увагу посилання суду на низку рішень Європейський суд з прав людини, зокрема, в рішенні від 16 грудня 1992 року у справі «Німіц проти Німеччини» («Niemietz v. Germany»), заява № 13710/88, § 29, визначене поняття «приватне життя», яке не виключає відносини професійного або ділового характеру, оскільки саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з навколишнім світом.

Як вважає ЄСПЛ, приватне життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, зокрема стосунків професійного або ділового характеру (рішення від 7 серпня 1996 року у справі «С. проти Бельгії» («С. v. Belgium»), заява № 21794/93, § 25). А обмеження, накладені на доступ до професії, визнані цим судом такими, що впливають на приватне життя (рішення від 27 липня 2004 року у справі «Сідабрас та Джяутас проти Литви» («Sidabras and Dziautas v Lithuania», заяви № 55480/00 та № 59330/00, § 47).

Аналізуйте судовий акт:

Законодавство не передбачає строк позовної давності для стягнення працівником заборгованості із заробітної плати (ВСУ від 26 жовтня 2016р. у справі № 6-1395цс16)

Відповідальність роботодавця, передбачена статтею 117 КЗпП України, продовжується і після рішення суду про стягнення заборгованості із заробітної плати у випадку затримки виплати по день фактичного розрахунку. (ВСУ - №6-144ц13 від 29 січня 2014р.)

Звільнення з підстави втрати довіри, передбачає перевірку судом вчинення працівником умисно або необережно дій, які дають власнику підстави для втрати до нього довіри (ВСУ у справі № 6-100цс16 від 20 квітня 2016р.)

ВССУ: Визнання наказу про звільнення незаконним АВТОМАТИЧНО тягне за собою поновлення працівника на роботі та обов'язок роботодавця виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу (справа № 223/30/16-ц від 25.09.2017)

ВСУ: Невихід на роботу у зв’язку із самовільним використанням працівником відпустки, відгулів, залишення роботи без попередження власника чи уповноваженого ним органу визнаються прогулом і можуть бути причиною звільнення (справа № 6-1412цс17, 13.09.17)

Справа № 308/11610/17

П О С Т А Н О В А

Іменем України

02 травня 2018 року м. Ужгород

апеляційний суд Закарпатської області у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача: Мацунича М.В.

суддів: Кондора Р.Ю., Джуга С.Д.

з участю секретаря судового засідання: Волощук В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_2 від імені якого діє адвокат Колотуха Іван Олексійович на рішення Ужгородського міськрайонного суду ухваленого 17 січня 2018 року головуючим суддею Деметрадзе Т.Р. за позовом ОСОБА_2 до Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру про скасування наказу, -

встановив:

У листопаді 2017 року ОСОБА_2 звернувся у суд із позовною заявою до Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру про скасування наказу.

Позов обґрунтовано тим, що він займає посаду виконуючого обов'язки завідувача абдомінального відділення ЗОКОД. 31.10.2017 року головним лікарем Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру ОСОБА_4 видано наказ №290/к «Про заборону оперативних втручань», яким заборонено позивачу проведення оперативних втручань до завершення досудового розслідування. Даний наказ вважає безпідставним та необґрунтованим, виданим головним лікарем виключно внаслідок особистих неприязних стосунків, оскільки повідомлення про початок досудового розслідування не свідчить про наявність правопорушень з його боку. Наказ порушує його право на працю, ставить під сумнів його професіоналізм, фактично відстороняє його від здійснення основної професійної діяльності та ставить під загрозу життя пацієнтів, яким заплановано операції, а тому, просить його скасувати.

Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 17 січня 2018 року в задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Заперечуючи законність та обґрунтованість рішення суду ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій просить таке судове рішення скасувати та увалити нове рішення про задоволення позову. Зокрема зазначає, що ним не вчинено жодних дій, які б давали підстави для відсторонення його від здійснення оперативних втручань. Ухвали слідчого судді про відсторонення його від посади також не існує. Вважає, що оспорюваний наказу є перешкодою для здійснення його професійних обов'язків, а тому є незаконним.

У відзові на апеляційну скаргу Облонкодиспансер зазначив, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, так-як оспорюваний наказ виданий головним лікарем у повній відповідності до вимог чинного законодавства та Статуту установи.

Колегія суддів, зважуючи на межі апеляційного розгляду, пояснення представників сторін, та обговоривши доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального й процесуального права при винесенні оспорюваного судового рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступних мотивів.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Та відповідно до ст. 10 ЦПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як передбачено ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Виходячи з досліджених матеріалів справи ОСОБА_2 є за фахом лікарем хірургом-онкологом та працює на посаді в.о. завідувача абдомінального відділення ЗОКОД.

Та 31.10.2017 року, головним лікарем Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру ОСОБА_4 видано наказ №290/к «Про заборону оперативних втручань», згідно якого відповідно до повідомлення про початок досудового розслідування за ч. 1 ст. 140 КК України від старшого слідчого СВ Ужгородського ВП ГУНП в Закарпатській області, для уникнення загрози життю пацієнтів ЗОКОД, в.о. завідувачу абдомінальним відділенням ОСОБА_2 та асистенту кафедри онкології УжНУ ОСОБА_5 з 31.10.17 року до завершення досудового розслідування заборонено проведення оперативні втручання (а.с.4).

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що право позивача на працю не порушено, оскільки він працював у повному обсязі згідно табелю відпрацьованого часу та отримував заробітну плату.

Однак з даним висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, виходячи з наступних мотивів.

Зокрема, як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач не пов'язував порушення своїх трудових прав з повним відстороненням його від роботи, тобто з тимчасовим недопущенням його до роботи з невиплатою заробітної плати за цей період. Та обставина, що позивач продовжував працювати та отримувати заробітну плату ним і не оспорюється. Проте, порушення свого права вбачає в обмеженні його права здійснювати конкретний вид професійної діяльності (одного з багатьох посадових обов'язків), та саме цьому суд першої інстанції не дав правової оцінки. І цим самим, суд першої інстанції порушив принцип диспозитивності цивільного процесу, внаслідок чого таке рішення не може залишатися в силі.

З приводу позову ОСОБА_2 по суті вимог, колегія суддів констатує наступне.

Згідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ст. 2 КЗпП України право громадян України на працю, тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою.

Тобто, право на працю включає в себе також вільний вибір роду занять і таке право захищається державою.

Способи захисту трудових прав визначені ст. 232 КЗпП України, однак такий перелік не є вичерпним, а відтак, суд вправі захистити порушене право працівника і в інший спосіб, який не суперечить закону, якщо такий спосіб забезпечуватиме ефективне відновлення трудових прав.

Також апеляційний суд враховує наступне.

Так, відповідно до частини першої ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року. Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" за № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, ратифіковано Конвенцію про захист прав і основних свобод людини 1950 року. Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції.

Стаття 8 Конвенції передбачає таке:

«1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб».

Згідно усталеної практики ЄСПЛ приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру» (див. рішення від 7 серпня 1996 року у справі «С. проти Бельгії» (С. v. Belgium), п. 25, Reports 1996-III). Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом» (див. рішення у справі «Прітті проти Сполученого Королівства»(Pretty v. the United Kingdom), заява № 2346/02, п. 61, ECHR 2002-III). Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (див. рішення від 16 грудня 1992 року у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), п. 29, Series А № 251-В). Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. рішення у справах «Сідабрас та Джяутас проти Литви» (<…>), заяви №№ 55480/00 та 59330/00, п. 47, ECHR 2004-VIII, та «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05, пп. 22-25, від 28 травня 2009 року). Схожим чином, звільнення з посади було визнане втручанням у право на повагу до приватного життя (див. рішення від 19 жовтня 2010 року у справі «Озпінар проти Туреччини» (<…>), заява № 20999/04, пп. 43-48). Насамкінець, стаття 8 Конвенції охоплює питання захисту честі та репутації як частину захисту права на повагу до приватного життя (див. рішення у справах «Пфайфер проти Австрії» (Pfeifer v. Austria), заява № 12556/03, п. 35, від 15 листопада 2007 року, та «А. проти Норвегії» (А. v. Norway), заява № 28070/06, пп. 63 та 64, від 9 квітня 2009 року).

В даному випадку позивач працює на посаді лікаря хірурга-онколога, а відтак виходячи зі специфіки даної професії, здійснення оперативного втручання є основним видом професійної діяльності позивача, який свідчить про його професіоналізм та створює йому позитивну ділову репутацію.

Таким чином, заборона позивачу здійснювати діяльність з оперативного втручання безперечно становить втручання у право на повагу до його приватного життя і таке втручання є допустимим, лише якщо воно є виправданим в розумінні ст.8 ЄКЗПЛ.

Тобто, таке має здійснюватися у відповідності до закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Слід відмітити, що оскаржуваний наказ не містить жодного посилання на норми трудового законодавства чи законодавства, яке регулює діяльність закладів охорони здоров'я. В наказі лише сухо зазначено, що його винесено на підставі «повідомлення про початок досудового розслідування за ч. 1 ст. 140 КК України» та з метою «уникнення загрози життю пацієнтів ЗОКОД».

Вказане повідомлення наявне в матеріалах справи (а.с.62) і в ньому зокрема зазначено, що на підставі заяви головного лікаря ЗОКОД ОСОБА_4 від 25.10.2017 року про те, що: позивач та інша особа, яка не є стороною по даній справі, прооперували пацієнтку ОСОБА_6 неналежно виконуючи свої професійні обов'язки, що призвело до погіршення стану і смерті пацієнтки. Заява прийнята та зареєстрована в ЄРДР 26.10.2017, за №12017070030002958. Попередня правова кваліфікація - ч. 1 ст. 140 КК України.

Даючи оцінку даному повідомленню апеляційний суд констатує, що відповідно до ст. 214 КПК України слідчий зобов'язаний прийняти будь-яку заяву про вчинення злочину та внести відомості про це в ЄРДР. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Тобто, слідчий зобов'язаний вчинити такі дії, в будь-якому разі не даючи при цьому оцінки обґрунтованості такої заяви, а тому, саме по собі прийняття та реєстрація заяви про вчинення злочину загалом не має самостійного правого значення.

В матеріалах справи відсутні жодні докази того, що по вищезазначеному кримінальному провадженню вчинялися якісь слідчі дії. Зокрема, відсутні докази того, що позивачу було пред'явлено повідомлення про підозру в порядку передбаченому ст.ст. 276-278 КПК України. Не містять матеріали справи й відомостей про відсторонення ОСОБА_2 від посади слідчим суддею в порядку глави 14 КПК України.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, саме по собі повідомлення слідчого про прийняття та реєстрацію заяви про вчинення злочину не давало роботодавцеві достатніх правових підстав для винесення оскаржуваного наказу.

З приводу ж долучених відповідачем до відзиву на позов чотирьох протоколів засідання комісії ЗОКОД від 31.10.2017 року (а.с.30-46), то з цього приводу, апеляційний суд констатує, що в оскаржуваному наказі немає жодного посилання на такі протоколи.

Тобто, видаючи наказ від 31.10.2017 року за №290/К роботодавець не пов'язував заборону позивачу на проведення оперативних втручань з результатами відображеними у вказаних протоколах, а відтак, суд не дає їм жодної правової оцінки, як доказу неналежного виконання позивачем своїх професійних обов'язків, у контексті розгляду даного трудового спору.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що лікувальний процес включає в себе проведення ряду комплексних дій, які складаються з проведення обстеження (лабораторних досліджень), встановлення діагнозу захворювання та за наслідками призначення відповідного лікування, в тому числі й хірургічного. Проте, відповідач забороняючи ОСОБА_2 проводити оперативні втручання, виокремив одну з таких дій і тим самим розірвав сукупність таких, які за своєю сутністю й становлять причинно-наслідковий зв'язок з можливими наслідками.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оспорюваний наказ видано у відповідності до трудового законодавства.

Також апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Як слідує з повідомлення про прийняття та реєстрацію заяви про вчинення злочину, таке здійснено самим головним лікарем ЗОКОД ОСОБА_4 25.10.2017 року, який і видав оспорюваний наказ. При цьому таке повідомлення вчинено до засідання комісії від 31.10.2017 року стосовно пацієнтки ОСОБА_6 Тобто, головним лікарем ЗОКОД ОСОБА_4 спочатку було ініційовано створення комісії для надання висновків щодо обґрунтованості оперативних втручань стосовно 4 пацієнтів, а в подальшому, не дочекавшись результатів засідання такої комісії, подано заяву про вчинення злочину, яка в свою чергу і мала наслідком прийняття оскаржуваного наказу.

Такі поспішні та передчасні дії головного лікаря певною мірою узгоджуються з поясненнями позивача про те, що наказ видано внаслідок особистих неприязних стосунків позивача та керівника установи.

Таким чином, існує достатньо обґрунтована підозра того, що оспорюваний наказ видано з іншою метою, ніж та, яка в ньому зазначена. А це в свою чергу прямо суперечить ст. 18 ЄКЗПЛ та відповідно не може виправдовувати легітимність мети втручання в особисте приватне життя позивача.

Узагальнюючим наведене, апеляційний суд вважає, що оспорюваний наказ порушує професійні права ОСОБА_2, такий не видано у відповідності до трудового законодавства, наказ є передчасним та неналежним чином вмотивованим. Також, викликає обґрунтований сумнів легітимність мети видачі такого наказу.

Все зазначене у сукупності дає апеляційному суду достатні підстави вважати, що оспорюваний наказ суперечить вимогам ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та є за своєю суттю свавільним, а тому, підлягає скасування.

Суд першої інстанції вказаному не дав належної оцінки у зв'язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову в задоволенні позову.

Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції, відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у вигляді судового збору сплаченого за пред'явлення позову в розмірі 640 грн., та за подачу апеляційної скарги у розмірі 960 грн.

Виходячи з наведеного та керуючись нормами ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 43 Конституції України, ст. 2 КЗпП України, статтями 2, 4, 10, 13, 141, 367, 374, 376, 381, 382 і 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

постановив:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 від імені якого діє адвокат Колотуха Іван Олексійович, задовольнити.

Рішення Ужгородського міськрайонного суду від 17 січня 2018 року, скасувати та ухвалити в справі постанову суду про задоволення позову.

Визнати незаконним та скасувати наказ головного лікаря Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру від 31 жовтня 2017 року за №290/К «Про заборону оперативних втручань».

Стягнути із Закарпатського обласного клінічного онкологічного диспансеру (код ЄДРПОУ 01992147) на користь ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 1600,00 гривень, судового збору.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07 травня 2018 року.

Суддя-доповідач

Судді