Постанова

іменем України

28 березня 2019 року

м. Київ

справа № 716/2142/17

провадження № 51-8136км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Ємця О.П.,

суддів: Кравченка С.І., Білик Н.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Гапона В.О.,

прокурора Рибачук Г.А.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 2 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260090000617 за обвинуваченням

ОСОБА_1, громадянина України, який народився у с. Чорнівка Новоселицького району Чернівецької області, проживає у АДРЕСА_1, раніше судимого за вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 2 жовтня 2012 року за ч.2 185, ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Заставнівського районного суду Чернівецької області від 3 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч.3 ст.186 КК України до покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_1 змінений з домашнього арешту на тримання під вартою.

Прийняте рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 26 листопада 2017 року приблизно о 18 годині, з метою заволодіння чужим майном увійшов на територію домогосподарства, яке розташоване в АДРЕСА_2 в якому проживає ОСОБА_2, після чого проник у приміщення будинку, де діючи повторно, в присутності ОСОБА_3 та ОСОБА_4, відкрито заволодів належним ОСОБА_2 мобільним телефоном вартістю 700 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 2 липня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено: постановлено вважати ОСОБА_1 винним за ст.162 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., а також за ч.1 ст.355 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Міру запобіжного заходу залишено у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання постановлено рахувати з 3 квітня 2018 року.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд, надаючи іншу, ніж місцевий суд, кримінально-правову оцінку діям засудженого, безпосередньо не дослідив письмові докази та не допитав потерпілого, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Крім того, зауважує, що в резолютивній частині ухвали не зазначено частину статті 162 КК України, за якою кваліфіковані дії засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Рибачук Г.А. просила задовольнити касаційну прокурора з викладених в ній підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з'ясування обставин кримінального провадження та його об'єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв'язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об'єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч.2 ст.23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України, а отже судове рішення відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно з ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню.

Виходячи з наведеного, у ситуації, коли апеляційний суд під час апеляційного розгляду вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) є обґрунтованими та потребують перевірки, така перевірка здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Проте цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло.

Обставини інкримінованого злочину були досліджені та перевірені судом першої інстанції, який у мотивувальній частині вироку визнав їх доведеними.

Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд належним чином встановив обставини скоєння злочину, однак діям ОСОБА_1 надав у вироку неправильну кримінально-правову оцінку.

Водночас апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи ОСОБА_1 про відсутність у його діях корисливого мотиву, оскільки умисел ОСОБА_1 був направлений на примусове повернення третій особі боргу, а майном потерпілого він заволодів як запорукою повернення цього боргу, маючи намір це майно потім повернути.

З огляду на це суд апеляційної інстанції змінив кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч.3 ст.186 КК України на ч.1 ст.355 КК України, кваліфікувавши їх як примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, тобто вимога виконати інше цивільно-правове зобов'язання з погрозою насильства над потерпілим за відсутності ознак вимагання. Крім того, дії ОСОБА_1 апеляційний суд кваліфікував також і за ч.1 ст.162 КК України як незаконне проникнення до житла потерпілого.

Разом з тим, не дивлячись на зазначення в ухвалі про те, що апеляційний суд при перекваліфікації дій засудженого виходив з встановлених місцевим судом обставин злочину, висновки судів щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, а саме об'єкту посягання, умислу засудженого та об'єктивної сторони вчиненого злочину суттєво різняться.

Так, поза увагою апеляційного суду залишилась та обставина, що вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.355 КК України має місце, коли особу, яка взяла на себе цивільно-правові зобов'язання, примушують виконати їх чи відмовитись від виконання.

Якщо потерпілий не має ніяких цивільно-правових зобов'язань, а його примушують, зокрема, передати майно чи права на нього або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, має місце злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ст.189 КК України (вимагання).

Отже, основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст.355 КК України, є суспільні відносини, що забезпечують додержання нормативно встановленого порядку виконання цивільно-правових зобов'язань, а додатковим - суспільні відносини, що забезпечують здоров'я, особисту волю, безпеку, недоторканість особи, її власність. При цьому суб'єкт злочину діє з прямим умислом, тобто усвідомлює, що вимагає виконання чи невиконання договору, угоди чи іншого цивільно-правового зобов'язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання, і бажає так чинити. Мотиви й мета можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.

Таким чином, виходячи з наданої апеляційним судом оцінки дій ОСОБА_1, останній при вилученні мобільного телефону у потерпілого не мав корисливого мотиву та прямого умислу на заволодіння цим майном, натомість вилучення майна потерпілого було тимчасовим, з метою у такий спосіб примусити останнього повернути третій особі грошовий борг.

Однак такі висновки апеляційного суду, всупереч вимогам статей 23, 84, 94, 404 КПК України, зроблені без належної перевірки і оцінки всієї сукупності доказів.

Так, апеляційний суд обмежився повторним допитом обвинуваченого, свідків та дослідженням письмових доказів та поряд з цими доказами послався на показання допитаного судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_2, зазначивши, що останній не заперечував наявності боргових зобов'язань перед третьою особою.

Тим самим апеляційний суд безпосередньо не допитавши потерпілого, надав його показанням іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Так, ОСОБА_2 під час допиту в суді першої інстанції стверджував, що ОСОБА_1 забрав у нього мобільний телефон, повідомивши, що поверне його за умови якщо ОСОБА_2 погасить перед ОСОБА_3 борг у сумі 200 грн. Разом з тим, потерпілий пояснив суду, що ніяких боргових зобов'язань перед ОСОБА_3 він не мав, оскільки вже повернув зазначену суму грошей, проте будучи наляканим присутністю трьох чоловіків, які проникли до його житла та вимагали повернення боргу, безпідставно визнав цей борг та зобов'язався віддати грошові кошти. Після цього потерпілий вибіг на вулицю та зателефонував у відділ поліції, заявивши про вчинення щодо нього злочину.

Отже, кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.355 КК України, апеляційний суд не врахував, що за змістом диспозиції цієї статті цивільно-правові зобов'язання, до виконання яких примушується потерпілий, мають випливати з передбачених законом підстав. Проте, не зважаючи на протиріччя між показаннями свідків і засудженого, які стверджували про наявність таких зобов'язань, та показаннями ОСОБА_2, який це заперечував, апеляційний суд безпосередньо не допитав останнього, суперечності між показаннями не усунув та належним чином не з'ясував обставини, які мають суттєве значення для надання правильної правової оцінки діям ОСОБА_1

Також слід зауважити, що всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.419 КПК України, не дивлячись на те, що висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо фактичних обставин справи суттєво різняться, апеляційний суд не зазначив в ухвалі встановлених під час апеляційного розгляду обставин вчинення злочину виходячи зі зміненої кваліфікації дій ОСОБА_1 та не сформулював обвинувачення, яке б відповідало диспозиції ст.355 КК України.

Крім того, перекваліфікувавши дії ОСОБА_1 з ч.3 ст.186 КК України на ч.1 ст.162 КК України без з'ясування позиції потерпілого з цього приводу, апеляційний суд залишив поза увагою те, що відповідно до ч.1 ст.477 КПК України провадження щодо зазначеного злочину можливе не інакше, як на підставі заяви потерпілого.

У сукупності наведені вище обставини перешкодили апеляційному суду створити необхідні умови для реалізації потерпілим його процесуальних прав.

Слушними є доводи прокурора і про те, що у резолютивній частині ухвали апеляційного суду не зазначено частину статті 162 КК України, за якою кваліфіковано дії засудженого.

Отже, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України і як така, що постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст.438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, судом апеляційної інстанції належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій засудженого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, що перешкодило цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, оскільки розгляд кримінального провадження в апеляційному суді здійснювався формально всупереч вимогам ст. 2 КПК України, а судове рішення не відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому в силу п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України це судове рішення слід скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід усунути порушення, вказані в цій ухвалі, об'єктивно з'ясувати обставини, які мають істотне значення для правової оцінки дій ОСОБА_1, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 2 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

О.П. Ємець С.І. Кравченко Н.В. Білик