Полон з точки зору кримінального законодавства

27.03.2018 р. у Верховній Раді України було зареєстровано законопроект № 8205 «Про правовий статус і соціальні гарантії осіб, які незаконно позбавлені волі, заручники або засуджені на тимчасово окупованих територіях України та за її межами». Окрім пропонованих ним положень щодо гарантій «особам, які незаконно позбавлені волі на тимчасово окупованих територіях України або незаконно засуджені за її межами», я б хотіла більше уваги приділити іншим положенням. П.4 ст.1 законопроекту визначає, що «особа вважається заручником, іншою незаконно позбавленою волі особою з моменту визнання її у визначеною процесуальним законом потерпілою від злочинів, передбачених відповідно статтями 146, 147, 349, 349-1 Кримінального кодексу України, і до моменту звільнення цієї особи». Викликає багато сумнівів не тільки прив’язка у питанні статусу до норм кримінального законодавства, а й практика кримінальних проваджень за вказаними статтями. Із застосуванням цих статей Кримінального кодексу України по відношенню до військовополонених та цивільних заручників і спробую розібратися, повідомляє helsinki.org.ua.

Для початку треба сказати, що даний законопроект мав закріпити статус військовополонених та цивільних заручників у розумінні міжнародного гуманітарного права. З прийняттям Закону «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» на законодавчому рівні було визнано, що на сході України має місце «збройна агресія Російської Федерації». Тому як би не нагадували наші державні органи про «взаємне звільнення заручників» та «незаконно утримуваних українських громадян самопроголошеними республіками» – це питання час переводити у площину міжнародного права та називати процеси коректними термінами.

Пропоновані законопроектом № 8205 посилання на Кримінальний кодекс України передбачають наступні склади злочинів: ст. 146 – незаконне позбавлення волі або викрадення людини, ст. 147 – захоплення заручників, ст. 349 – захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника, ст. 349-1 – захоплення журналіста як заручника. Проте дані пропозиції кардинально розходяться з практикою кримінальних проваджень, які на даний час здійснюються правоохоронними органами за фактами потрапляння/перебування особи у полоні Я ж спробую лише оглядово поглянути на ситуацію, яка є наразі.

Користуйтеся консультацією: Кримінальне правопорушення чи злочин: щодо питань використання термінології

Самовільне залишення військової частини

За офіційною статистикою Генеральної прокуратури України за 2017 р. було обліковано 3188 фактів самовільного залишення військової частини або місця служби (ст. 407 Кримінального кодексу України), з них 2424 особам було вручено повідомлення про підозру, 2173 справа була звернена до суду з обвинувальним актом. До чого я веду? А до того, що серед подібних справ широка практика стала звернення при потраплянні військовослужбовця у полон ніби за фактом самовільного залишення ним своїх позицій. Дана позиція знімає з військової частини обов’язок сплачувати військовополоненому йому грошове утримання за час перебування у неволі, і у більшості випадків військове командування зловживає даною нормою, об’єктивно не дослідивши обставини потрапляння військового у полон (прим. – норма встановлена п.6 ст.9 Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»).

Відповідно до нормативно-правових актів, які визначають порядок ведення кадрових документів військовою частиною, після потрапляння особи у полон має бути внутрішнє службове розслідування (прим. – загальний порядок та умови врегульовані Наказом Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» № 333 від 26.05.2014 р., Інструкцією про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань та аварій у Збройних Силах України, затвердженою Наказом Міністерства оборони України від 06.02.2001 р. № 36, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 р. № 608). Якщо, наприклад говорити про розслідування факту самовільного залишення військової частини, то воно має проводиться військовою частиною для встановлення:

• неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;
• причинного зв’язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов’язків військової служби;
• вини військовослужбовця;
• порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;
• причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Що стосується кримінальних проваджень, то за фактами самовільного залишення військової частини кримінальне провадження відкривається регіональними військовими прокуратурами за статтею 407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення військової частини або місця служби). Особливої популярності дана практика набула серед військових частин, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та регіональних військових прокуратур у 2016-2017 рр. Наприклад, 24.03.2016 р. у полон був захоплений Тарас Гап’як. Наступного дня у мережі терористами «ЛНР» було опубліковане відео, на якому Тарас говорить, що він здався сам. Після виходу відео військова частина звинувачувала військового у добровільній здачі у полон. Вже після його звільнення 27.12.2017 р. історія була спростована.

Важко зробити висновок загальний для всіх подібних випадків про те, що військовий не може самовільно залишити свою позицію та здатися у полон або перейти на сторону ворога. У цьому аспекті важливо інше – кожен випадок потрапляння особи у неволю має бути об’єктивно досліджений, перш ніж будуть висунуті певні звинувачення в сторону полоненого, оскільки презумпцію невинуватості, встановлену Конституцією України, ще ніхто не відміняв.

Література: Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України

Незаконне позбавлення волі

Якщо поглянути на статистику Генеральної прокуратури України за 2017 р., то за ст. 146 ККУ було обліковано 503 правопорушення Національною поліцією України, за ст. 147 ККУ – лише 3, за ст. 349 ККУ – 2 правопорушення, а за ст. 349-1 ККУ – жодного. За три місяці 2018 р. було зареєстровано 215 правопорушень за ст. 146 ККУ і 1 за ст. 147 ККУ, за іншими ж – жодного. Дана статистика ведення Єдиного державного реєстру досудових розслідувань доводить невідповідність практиці положення, яке пропонується у законопроекті № 8205.

Загальна практика роботи Національної поліції України та Головної військової прокуратури показує, що у випадку з потраплянням у полон кримінальні провадження відкриваються за ст. 146 Кримінального кодексу України – незаконне позбавлення волі. У випадку з роботою ГВП дана стаття доповнюється це однією – ст. 438 Кримінального кодексу України – порушення законів та звичаїв війни в аспекті жорстокого поводження з військовополоненими або цивільним населенням. Акцент при даній кваліфікації робиться саме на позбавлення волі особи, оскільки саме ст. 146 ККУ вважається центральною. Ст. 438 ККУ виступає в якості додаткової статті лише в контексті правової кваліфікації широкої практики застосування тортур та жорстокого поводження до полонених .

Якщо дивитися на загальний контекст вчинених злочинів, то варто зауважити на два основні моменти:

• застосування ст. 146 ККУ у контексті «збройної агресії Російської Федерації», відповідно до Закону «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», не враховує особливостей збройного конфлікту як такого. В умовах бойових дій, поширення на ситуацію норм міжнародного гуманітарного права пріоритет у правовій кваліфікації має застосування спеціальна норма, у даному випадку ст. 438 ККУ. Її застосування має охоплювати положення ст. 146 ККУ, оскільки апріорі в якості потерпілих від злочину вона розглядає військовополонених та цивільних заручників;
• збільшення кількості кримінальних проваджень за ст. 146 ККУ не свідчить про їх ефективність. За чотири роки збройного конфлікту на сході України кримінальні провадження, відкриті Національною поліцією України за даною статтею, не привели до очікуваного результату. Офіційна статистика Генеральної прокуратури України показує, що за 2017 р. за ст. 146 ККУ у 129 кримінальних провадженнях було звернення до суду з обвинувальним актом, проте у даній цифрі важко розмежувати скільки з цих обвинувальних актів стосувались саме злочинів, вчинених на сході України. Загальнокримінальний підхід індивідуального розслідування випадків потрапляння у полон є неефективним у контексті збройного конфлікту та значно обмежує можливості правоохоронного органу .

Серед описаних двох крайнощів у правовій кваліфікації кримінальних правопорушень, в яких суб’єктами виступають полонені, немає місце ні поняттю «заручника», ні правовій кваліфікації за статтями 147, 349, 349-1 Кримінального кодексу України, як пропонується у тексті законопроекту № 8205. Дана ситуація доводить, на скільки відірвані від практичної ситуації пропозиції по врегулюванню актуальної проблематики. Навіть концептуально, чотири роки роботи Національної поліції України по даних провадженнях явили свою неефективність і натомість того, щоб змінити дану ситуацію, подібні законодавчі пропозиції лише зміцнюють неефективну практику.

У питанні врегулювання статусу полонених слід відходити не з термінології кримінального законодавства, а з позиції міжнародного права, яка використовується Україною у міжнародних судових інстанціях та підтверджується у останніх прийнятих нормативно-правових актах. Наприклад, 20.03.2018 р. Верховною Радою України було прийнято Постанову «Про комплекс невідкладних заходів щодо практичної реалізації міжнародно-правової відповідальності Російської Федерації за збройну агресію проти України», в якій знову було наголошено на міжнародних нормах та зобов’язаннях з питань безпеки. У будь-якому випадку, для ґрунтовного вирішення питання щодо статусу полоненого, Україні потрібно змінювати свій підхід.

Читайте статтю: Питання застосування змін до КПК України в розрізі зворотної дії процесуального закону в часі

Фото: Українська Гельсінська спілка з прав людини