Постанова

Іменем України

14 листопада 2018 р.

м. Київ

Справа № 750/3335/16-к

Провадження № 51-1261зпв18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Мазура М. В.,

суддів: Кишакевича Л. Ю., Кравченка С. І., Марчука О. П., Матієк Т. В., Могильного О. П., Наставного В. В., Щепоткіної В. В., Яковлєвої С. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Матвєєвої Н. В.,

прокурора Басюка С. В.,

захисника ЛуценкаВ. П.

розглянув в судовому засіданні заяву засудженого ОСОБА_2 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 жовтня 2017 року, ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року та вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року у кримінальному провадженні №32015270000000069 по обвинуваченню

ОСОБА_2, громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. В. Листвен Городянського району Чернігівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 204 КК України.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204 та ч. 3 ст. 204 КК України(незаконне зберігання з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя і здоров'я людей), та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500 грн.;

- за ч. 3 ст. 204 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2, за відсутності відповідних документів, підтверджуючих походження продукції, її якості, незаконно, впродовж листопада 2015 року - лютого 2016 року, у невстановлені слідством дні та часи, перебуваючи за місцем свого проживання придбав у невстановлених під час досудового слідства осіб етиловий спирт, використовуючи який шляхом змішування спирту з водою, незаконно виготовляв алкогольні напої, які зберігав з метою збуту та збував.

17 листопада 2015 року, у невстановлений час ОСОБА_2, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, збув ОСОБА_3 скляну пляшку з написом «Спелая рябина» об'ємом 0,5 л., заповнену прозорою рідиною з характерним запахом спирту. Після чого вищезазначена пляшка ОСОБА_3 добровільно була видана співробітникам ОУ ДПІ у м. Чернігові ГУ ДФС у Чернігівській області.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №3747/15-24 від 22 грудня 2015 року, рідина, яка придбана ОСОБА_3 та в подальшому добровільно видана, є водним розчином етилового спирту з вмістом етилового спирту 37,6% об'ємних одиниць.

Наданий на дослідження зразок рідини, не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», виготовлений не промисловим способом, містить органічні речовини та при вживанні становить загрозу життю і здоров'ю споживачів.

У подальшому, 15 лютого 2016 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_2, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, збув ОСОБА_4 дві пластикові пляшки об'ємом 0,5 літрів кожна, заповнені прозорою рідиною з характерним запахом спирту.

В ході проведення 15 лютого 2016 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено: 32 пляшки об'ємом по 0,5 л, 22 пляшки об'ємом по 0,25 л, 2 частково заповнені пляшки об'ємом по 1,5 л, частково заповнену пластикову каністру об'ємом 20 л., в яких знаходилась рідина з характерним запахом спирту та які ОСОБА_2 зберігав з метою збуту.

Згідно з висновком комплексної судової експертизи речовин, матеріалів і виробів судово-медичної експертизи № 1082-1085/16-24 від 15.03.2016, рідина, яка була виявлена в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, та рідина, яка була придбана ОСОБА_4 в ході проведення оперативної закупівлі, є водним розчином етилового спирту з вмістом етилового спирту від 36,6 до 37,0 % об'ємних одиниць та спиртом етиловим.

Надані на дослідження зразки рідини, які були вилучені під час обшуку та зразки, які були отримані за результатом проведення оперативної закупки, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Зразки водного розчину етилового спирту виготовлені не промисловим способом, містять органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок та при вживанні в якості алкогольних напоїв становить загрозу життю і здоров'ю споживачів при вживанні в якості алкогольних напоїв.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року зазначений вирок місцевого суду залишений без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ) від 05 жовтня 2017 року вказані судові рішення відносно ОСОБА_2 залишені без змін.

Вимоги заяви і доводи особи, яка її подала

У заяві засуджений ОСОБА_2 порушує питання про перегляд зазначених вище судових рішень на підставі п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 445 КПК України в редакції Закону № 192- VIII у зв'язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень (крім питань неоднакового застосування санкцій кримінально-правових норм, звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання) та невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України.

Заявник стверджує, що рішення касаційного суду не відповідає висновку щодо застосування норм права, а саме ст. 204 КК України, викладеному у постанові Верховного Суду України від 05 вересня 2013 року №5-15к13. В обґрунтування зазначає, що кримінальна відповідальність за ст. 204 КК України може наставати лише у тому випадку, коли предметом злочину є підакцизні товари, а саме, спиртні напої, які відповідають ДСТУ, а за виготовлений засудженим в домашніх умовах водно-спиртовий розчин кримінальної відповідальності не передбачено. Також вказує на неоднакове застосування ст. 204 КК України у викладеному рішенні оскаржуваній позиції суду касаційної інстанції, яка викладена в ухвалі ВССУ від 31 березня 2016 року №5-2462км16.

Для порівняння неоднакового застосування норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність у подібних правовідносинах, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, заявник надав копію ухвали ВССУ від 31 березня 2016 року №5-2462км16, якою касаційний суд залишив без зміни ухвалу апеляційного суду Волинської області про закриття провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ЛуценкоВ. П. підтримав заяву засудженого ОСОБА_2 та надав у судовому засіданні аналогічні пояснення.

Прокурор вважав, що заява не підлягає задоволенню і відсутні підстави, передбачені пунктами 1 та 3 ст. 445 КПК України, в редакції Закону № 192-VIII.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ч. 5 ст. 453 КПК України (в редакції Закону від 12 лютого 2015 року № 192-VIIІ) Верховний Суд переглядає судові рішення в межах поданої заяви.

Справу про перегляд ухвали ВССУ від 05 жовтня 2017 року, ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року та вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року за заявою засудженого ОСОБА_2 допущено до провадження на підставах, передбачених п.п. 1, 3 ч.1 ст. 445 КПК України (в редакції Закону від 12 лютого 2015 року № 192-VIIІ), - з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень (крім питань неоднакового застосування санкцій кримінально-правових норм, звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання) та невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України.

Вирішуючи питання щодо підстав перегляду судового рішення, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду бере до уваги те, що предметом перегляду Верховним Судом з підстав неоднакового застосування касаційним судом норми права в порядку, визначеному главою 33 КПК України в редакції Закону № 192-VIII з урахуванням положень пункту 1 параграфу 3 розділу 4 Перехідних положень Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу Адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», є судові рішення в конкретному кримінальному провадженні, тоді як інші судові рішення надаються лише для порівняння, а тому слід мати на увазі, що сама по собі подібність суспільно небезпечних діянь, які отримали неоднакову кримінально-правову оцінку в правозастосуванні, хоча і може бути підставою для перегляду справи Верховним Судом у межах названої процедури, але не може бути вагомою підставою для визнання оскарженого рішення незаконним лише тому, що в порівнюваному чи порівнюваних судових рішеннях одна й та сама норма закону про кримінальну відповідальність застосована інакше (див. mutatis mutandis постанову Верховного Суду України від 31 січня 2013 року у справі №5-33кс12).

У зв'язку з цим, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду виходить з висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 13 жовтня 2016 року № 5-166кс(15)16, в якій сформульовано позицію щодо перегляду судових рішень за заявами, поданими одночасно з підстав неоднакового застосування та невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції висновку про застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України. Відповідно до зазначеної позиції, з метою забезпечення правової визначеності і стабільності судової практики за наявності висновку Верховного Суду України з питання застосування певної норми права, перегляд слід здійснювати лише на підставі невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції вказаному висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України, тобто з підстави, передбаченої п. 3 ст. 445 КПК України, в редакції Закону № 192-VIII.

За таких обставин колегія суддів здійснює перегляд оскаржуваних засудженим ОСОБА_2 рішень з підстави їх невідповідності висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 05 вересня 2013 року №5-15к13.

При перевірці матеріалів провадження судом встановлено, що доводи засудженого ОСОБА_2 щодо невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України, не є такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 3 ст. 445 КПК України в редакції Закону № 192-VIII підставою для перегляду судових рішень, що набрали законної сили, є невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України.

При цьому особливість перегляду судових рішень в аспекті п. 3 ст. 445 КПК України в редакції Закону № 192-VIII полягає в тому, що висновок щодо правильності правозастосування надається Верховним Судом України за результатами розгляду конкретної справи про перегляд судових рішень з підстав, передбачених пунктами 1, 2 ст. 445 КПК України, в редакції Закону № 192-VIII, і завжди обумовлений її обставинами, які становлять межі розгляду справи.

Так, у правовому висновку, який викладений у постанові Верховного Суду України від 05 вересня 2013 року і на який посилається у своїй заяві ОСОБА_2, зазначено, що виходячи із нормативного визначення поняття підакцизні товари, алкогольний напій може бути визнаний таким і бути предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК України, лише за умови, якщо він відповідає наступним ознакам:

1) одержання шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлення на основі харчових спиртів;

2) вміст спирту етилового має становити понад 1,2 відсотки об'ємних одиниць;

3) визнання законом підакцизним товаром, до ціни якого включено акцизний податок;

4) належність до товарної групи Гарманизованої системи опису та кодування товарів (далі-ГСОКТ) під одним з наступних кодів: 2204, 2205, 2206, 2208.

При цьому Верховний Суд України констатував, що відсутність хоча б однієї з наведених ознак виключає можливість визнання алкогольного напою підакцизним товаром, а відповідно і предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України.

Порівнявши обставини даного кримінального провадження відносно ОСОБА_2 та обставини кримінальної справи № 5-15к13, розглянутої Верховним Судом України, Верховний Суд приходить до висновку, що вони хоча і є подібними, але, разом із тим, мають і певні відмінності, пов'язані з тим, що в даному кримінальному провадженні предметом злочину є спирт і розчин спирту, а у справі № 5-15к13 особа обвинувачувалась у вчиненні злочину, предметом якого було саморобне вино. Отже, при розгляді заяви ОСОБА_2 Верховному Суду слід встановити, чи дотримався суд касаційної інстанції висновку Верховного Суду України у справі №5-15к13 з урахуванням указаних вище відмінностей.

Згідно з фабулою справи № 5-15к13 дії, які ставилися у вину особі, були вчинені у 2010 році, а тому при розгляді даного кримінального провадження слід також брати до уваги зміни у законодавстві, які відбулися з того часу, у тому числі змін, внесених до ст. 14 Податкового кодексу України та ст. 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» щодо визначення поняття «алкогольні напої».

Поняття «алкогольні напої» визначене у підпункті 14.1.5 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України та в абзаці сьомому статті 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (зі змінами, внесеними Законом України від 28.12.2014 р. № 71-VIII) «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», згідно з яким алкогольні напої це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Спирт етиловий питний належить до алкогольних напоїв. Горілка - це суміш етилового ректифікованого спирту вищого очищення або спирту екстра з водою, яка оброблена активованим вугіллям і профільтрована.

Згідно з положеннями підпункту 14.1.145 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України підакцизні товари (продукція) - товари за кодами згідно з УКТ ЗЕД, на які цим Кодексом встановлено ставки акцизного податку.

Відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України, сприт етиловий та інші спиртові дистиляти та спиртні напої є підакцизними товарами. Крім того, належать до товарної групи Гармонизованої системи опису та кодування товарів - до кодів 2207 та 2208, як питні алкогольні напої, що містять спирт, незалежно від того чи виготовлені вони у формі розчинів, що вбачається із ст. 20 Директиви Ради 92/83 ЄЕС «Про гармонізацію структур акцизних зборів на алкоголь та алкогольні напої» від 19 жовтня 1992 року.

Отже, з урахуванням законодавства, чинного на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_2 дій, алкогольний напій може бути визнаний предметом злочинів, передбачених ст. 204 КК України, лише за умови, якщо він відповідає наступним ознакам, а саме:

1) одержання шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або на основі харчових спиртів;

2) зазначені в Українській класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), складеній на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів і Комбінованої номенклатури Європейського Союзу (додаток до Закону України &quy;;Про Митний тариф України&quty; від 19 вересня 2013 року № 584-VII);

3) вміст спирту етилового має становити понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

4) віднесення законом до категорії підакцизних товарів згідно з положеннями ст. 215 Податкового кодексу України.

При цьому слід брати до уваги, що частини 1 і 3 статті 204 КК України, окрім іншого, передбачають кримінальну відповідальність саме за незаконне зберігання з метою збуту, збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров'я людей.

Визначення поняття незаконного виготовлення алкогольних напоїв надано у ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», під яким розуміють умисні дії по виготовленню алкогольних напоїв з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.

Таким чином, формулювання ст. 204 КК України у системному зв'язку з положеннями ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» указують на те, що предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, можуть бути саме алкогольні напої, які виготовлені незаконно з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені (частини 1, 2 статті 204 КК України), у тому числі алкогольні напої, які виготовлені незаконно з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров'я людей (частина 3 ст. 204 КК України).

Поряд з цим Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що об'єктом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, є запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва та обігу підакцизних товарів. Додатковим об'єктом виступають засади добросовісної конкуренції, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 204 КК України, належить до двооб'єктних, оскільки посягає не лише на встановлений порядок акцизного оподаткування, а й на життя і здоров'я людей як споживачів недоброякісної підакцизної продукції.

Тому для з'ясування того, чи є відповідний алкогольний напій предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, необхідно встановити (окрім інших ознак), чи відноситься він до категорії підакцизних товарів згідно з положеннями ст. 215 Податкового кодексу України. Фактична наявність чи відсутність у складі ціни даного товару акцизного податку на кваліфікацію не впливає, оскільки цей злочин може посягати як на відносини у сфері захисту від недобросовісної конкуренції, так і на відносини у сфері оподаткування (зокрема, невключення акцизного податку до ціни товару, який законом визнається підакцизним).

З огляду на це Верховний Суд дійшов висновку, що виявлений у ОСОБА_2 етиловий спирт та його водні розчини, який він незаконно зберігав, виготовляв та збував відповідають усім чотирьом ознакам, визначеним у правовому висновку Верховного Суду України в ухвалі від 05.09.2013 року № 5-15к13 (з урахуванням відмінностей в обставинах обох справ і подальших змін у законодавстві), та є предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, а тому відсутня підстава, передбачена п. 3 ст. 445 КПК України, в редакції Закону № 192- VIII, з якої Верховним Судом може бути скасовано ухвалу ВССУ від 05 жовтня 2017 року.

Враховуючи викладене вище, керуючись статтями 453 454 456 КПК України в редакції Закону № 192-VIII, пунктами 1, 6 § 3 розділу 4 Перехідних положень Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу Адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 13, 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», Суд

постановив:

Відмовити ОСОБА_2 у задоволенні заяви про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05 жовтня 2017 року, ухвали Апеляційного суду Чернігівської області від 16 березня 2017 року та вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 23 січня 2017 року відносно ОСОБА_2.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

МазурМ. В. Кравченко С. І. КишакевичЛ. Ю.,

МарчукО. П. Матієк Т. В. МогильнийО. П.,

НаставнийВ. В. Щепоткіна В. В. ЯковлєваС. В.