Постанова

Іменем України

20 вересня 2018 р.

м. Київ

справа № 359/8596/15-к

провадження № 51-2587км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Могильного О. П.,

суддів: Марчука О. П., Наставного В. В.,

секретаря

судового засідання Бражника М.В.,

за участю:

прокурора Опанасюка О.В.,

засудженого ОСОБА_2,

захисника Буркацького В.Л.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_2 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015110100000839 за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Мостове, Андрушівського району, Житомирської області, проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 189 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_2 засуджено за: ч. 1 ст. 263-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 14 червня 2017 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 березня 2016 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання змінено. Пом'якшено ОСОБА_2 покарання за ч. 3 ст. 189 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією належного йому на праві власності майна.

В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

15 квітня 2015 року у ОСОБА_2 виник умисел на вчинення вимоги передачі ОСОБА_4 грошових коштів із погрозою насильства над потерпілим, поєднаному з насильством, небезпечним для здоров'я, шляхом здійснення пострілів у останнього з вогнепальної зброї. Для цього ОСОБА_2 з метою виготовлення знарядь злочину шляхом переробки мисливської рушниці у обріз, та набоїв, споряджених гумовими кулями, 16 квітня 2015 року, приблизно о 17 год., перебуваючи по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, за допомогою пилки укоротив у належній йому мисливській рушниці Т03-34ЕР дуло та виготовив пістолетне руків'я шляхом відпилювання прикладу, вчинивши тим самим незаконну переробку гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці ТОЗ-4ЕР у вогнепальну зброю - обріз.

З метою виготовлення патронів, споряджених гумовими кулями, ОСОБА_2 придбав у невстановленому магазині в м. Бровари Київської області 2 гільзи до мисливської рушниці 12 калібру. ОСОБА_2, перебуваючи по місцю свого проживання за вищевказаною адресою, розібрав наявний у нього 1 набій до мисливської рушниці, відділивши пороховий заряд, а також виготовив з гуми 2 кулі, спорядив 2 придбані гільзи до мисливської рушниці вказаним пороховим зарядом та гумовими кулями, виготовивши два набої до обрізу, переробленого з мисливської рушниці Т03-34ЕР. Вказаний обріз, незаконно перероблений ним з мисливської рушниці, ОСОБА_2 зарядив двома виготовленими набоями та переніс без передбаченого законом дозволу з місця проживання до належного йому автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1, що знаходився біля АДРЕСА_2, і поклав у багажник, незаконно зберігаючи зазначену вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.

17 квітня 2015 року, приблизно о 17 год. ОСОБА_2, взявши за місцем проживання в'язану шапку чорного кольору, ножиці для виготовлення маски з прорізами для очей, щоб приховати обличчя під час вчинення вимагання щодо ОСОБА_4, будівельні рукавиці, щоб не залишити за місцем вчинення вимагання слідів пальців рук, дістав з багажника вказаного вище автомобіля «Форд таунус», вогнепальну зброю - обріз, заряджений двома набоями, та з вищевказаними предметами громадським транспортом приїхав у с. Гнідин Бориспільського району Київської області, де біля місця проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_3 вжив 0,2 л. горілки.

З метою впевнитись, що ОСОБА_4 перебуває в домоволодінні за зазначеною адресою, ОСОБА_2 відключив подачу електроструму у будинок на електророзподільнику напруги, який знаходиться на електроопорі біля домоволодіння, після чого, перелізши через паркан, незаконно проник у вказане володіння, порушивши недоторканість житла останнього.

Незаконно перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_4, ОСОБА_2. перерізав електропроводи ліхтарів штучного освітлення для утруднення його виявлення на території домоволодіння та щоб не помітно та зненацька підійти впритул до потерпілого і застосувати насильство, небезпечне для здоров'я.

Цього ж дня, приблизно о 21.20 год. ОСОБА_4 вийшов з будинку, включив подачу електроструму та повернувся до вхідних дверей будинку, де в цей момент до нього підійшов ОСОБА_2, що перебував у стані алкогольного сп'яніння, та з метою вчинення вимоги передачі чужого майна, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров'я ОСОБА_4, перебуваючи на незначній відстані від нього, здійснив із вищевказаного обрізу, спорядженого набоями з гумовими кулями, два постріли у груди ОСОБА_4, заподіявши тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Після цього ОСОБА_2 покинув домоволодіння через крики потерпілого про допомогу та на громадському транспорті, без передбаченого законом дозволу, у дорожній сумці переніс вогнепальну зброю - обріз, яку поклав у багажник належного йому автомобіля «Форд таунус», який знаходився біля АДРЕСА_1, продовжуючи зберігати вказану зброю без передбаченого законом дозволу.

22 квітня 2015 року ОСОБА_2, продовжуючи свій умисел на вимагання коштів у ОСОБА_4, перебуваючи у м. Бровари, зателефонував ОСОБА_4 і пред'явив вимогу передачі йому коштів у сумі 10 тисяч доларів США з погрозою повторного застосування до нього насильства, небезпечного для здоров'я, а приблизно о 10.47 год. відправив СМС - повідомлення ОСОБА_4 із вимогою передачі йому вказаних коштів із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров'я, до його сина ОСОБА_6

24 квітня 2015 року, приблизно о 18.39 год. ОСОБА_2 у телефонній розмові з ОСОБА_4 повторив вимогу передати йому кошти в сумі 10 тисяч доларів США з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров'я, до його сина ОСОБА_6 Вказані погрози ОСОБА_2 ОСОБА_4 сприйняв як реальні.

27 квітня 2015 року на підставі письмового дозволу ОСОБА_2 на проведення огляду слідчим СВ Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області проведено огляд місця події - місцевості біля АДРЕСА_1, де знаходився автомобіль «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1, з багажника якого вилучено вогнепальну зброю - обріз, який ОСОБА_2 незаконно переробив з мисливської рушниці Т03-34ЕР та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:

- засуджений ОСОБА_2 порушує питання про скасування вироку першої та ухвали апеляційної інстанцій в частині визнання його винним за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості вчинених злочинів, а саме за ч. 3 ст. 189 КК України та особі засудженого внаслідок суворості. Зазначає про те, що судом безпідставно визнано його винуватим за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведеності його вини. Крім того вказує на те, що огляд його автомобіля було проведено з порушенням вимог процесуального законодавства і його слід визнати недопустимим доказом;

- прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м'якість. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_2 та його захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, в скаргу прокурора задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Правильність кваліфікації дій за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 189 КК України у касаційних скаргах не оспорюється.

Що стосується винуватості ОСОБА_2 та доведеності його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України, то вона доведена низкою доказів, здобутими під час досудового розслідування та дослідженими в суді першої інстанції, а саме показаннями обвинуваченого ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, даними протоколів: огляду місця події, огляду мобільного телефону, обшуку, пред'явлення особи для впізнання, пред'явлення речей для впізнання, огляду вилучених речей, слідчого експерименту, проведеного за участю обвинуваченого, висновками експертиз судової технічної, судово-медичної та судово-балістичних, та сукупністю зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку і надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності.

Доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що огляд його автомобіля, під час якого було вилучено зброю, проводився в порушення вимог статей 234, 237 КПК України, є безпідставними, оскільки огляд його автомобіля «Форд таунус», державний номер НОМЕР_1, який відбувся 27 квітня 2016 року проводився з метою його огляду відповідно до вимог ч.1 ст. 233 КПК України за добровільною згодою ОСОБА_2 (т.1 а.с. 188).

Таким чином, доводи касаційної скарги засудженого щодо недопустимості вказаного протоколу огляду місця події, є необґрунтованими, так як зазначений доказ отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Крім того, твердження засудженого про те що судом безпідставно визнано його винуватим за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведеності його вини, також є безпідставними, оскільки судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_2 спочатку незаконно переробив гладкоствольну мисливську рушницю в обріз, який відповідно до висновку судової балістичної експертизи №3-01/626 від 08 травня 2015 року, є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби - обрізом гладкоствольної двохствольної мисливської рушниці марки «ТОЗ-34» 12 калібру НОМЕР_2, та є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, який в подальшому носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім того, незаконна переробка гладкоствольної мисливської рушниці в обріз, становить склад злочину, передбачений ч.1 ст. 263-1 КК України.

Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду ОСОБА_2 визнавав фактичні обставини вчинення ним злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 263-1 КК України.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_2 через м'якість,то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

В силу статей 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Однак наведених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 не дотримався.

Так, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 квітня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_2 було скасовано. Призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції по одній із підстав, що апеляційний суд не навів достатніх мотивів на спростування всіх доводів, викладених у скарзі прокурора про недостатнє врахування тяжкості вчинених ОСОБА_2 злочинів, даних про особу останнього, внаслідок чого йому призначено м'яке покарання та неправильно обрано принцип призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_2 покарання, послався на обставини справи, відсутність тяжких наслідків, дані про особу засудженого та врахував обставини, що пом'якшують покарання.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій із наведенням відповідних аргументів просив апеляційний суд скасувати вирок через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі ОСОБА_2 через м'якість й ухвалити новий, яким засудити його шляхом часткового складання покарань.

При новому розгляді провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи обвинувачення про м'якість призначеного покарання ОСОБА_2 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а вимоги апеляційної скарги прокурора щодо застосування принципу часткового складання призначених покарань при призначенні покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів, є необґрунтованими. Однак колегія суддів вважає, що апеляційний суд вказівок Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в ухвалі від 13 квітня 2017 року, повною мірою не виконав, зокрема, не навів достатніх мотивів на спростування всіх доводів, викладених у скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі ОСОБА_2 через м'якістьта неправильного обрання принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

З огляду на наведене, рішення апеляційного суду через порушення вимог статей 419, 439 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, внаслідок чого воно відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, виконати вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 квітня 2017 року, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, а також інші доводи, викладені в касаційній скарзі, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

В разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання слід вважати м'яким.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 14 червня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

О. П. Могильний О. П. Марчук В. В. Наставний