Постанова

Іменем України

27 лютого 2018 року

м. Київ

справа № 541/440/15-к

провадження № 51-805км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Огурецького В.П.,

суддів Короля В.В., Лагнюка М.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Батка Є.І.,

прокурора Єременка М.В.

засудженого ОСОБА_1,

та захисника Іжака О.І.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 31 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014170690000027, за обвинуваченням

ОСОБА_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області

від 10 грудня 2015 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до позбавлення волі строком на 1 рік. Цим же вироком за ч. 3 ст. 368 КК його виправдано.

Зазначеним вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він за попередньою змовою із ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили шахрайські дії щодо ОСОБА_5 за таких обставин.

23 серпня 2014 року головним сержантом взводу охорони роти охорони в/ч А1356 прапорщиком ОСОБА_3 та заступником командира роти цієї в/ч старшим лейтенантом ОСОБА_4 було виявлено, що водій взводу охорони роти охорони в/ч А1356 солдат ОСОБА_5 залишив закріплений за ним службовий автомобіль ГАЗ-5201 в/н НОМЕР_1 у невстановленому місці на території частини, у зв'язку з чим вирішили провчити останнього.

За вказівкою ОСОБА_3 та ОСОБА_4 водій роти охорони ОСОБА_7 зняв із зазначеного службового автомобіля акумулятор та сховав його. Цього ж дня близько 23-ї години ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про зазначені події повідомили командира роти в/ч А1356 майора ОСОБА_1, який близько 24-ї години з метою незаконного збагачення, зловживаючи службовим становищем, користуючись введенням ОСОБА_5 в оману щодо дійсного стану справ, надав вказівку підлеглим - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 поставити ОСОБА_5 вимогу про передачу їм 2500 грн за непроведення службового розслідування, непритягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності за фактом нібито пошкодження службового автомобіля, втрати з нього акумулятора та невнесення запису до техпаспорта автомобіля щодо заміни акумулятора та погодження цього в органах Військової інспекції безпеки дорожнього руху. Виконуючи вказівку ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення повідомили ОСОБА_5 про необхідність сплатити їм зазначену суму грошей, встановивши строк сплати до 16-ї години 24 серпня 2014 року, на що ОСОБА_5 погодився.

Упродовж 23 серпня - 03 вересня 2014 року ОСОБА_3 та

ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_1 на виконання його незаконних наказів неодноразово нагадували ОСОБА_5 про необхідність передачі грошей. Крім того, ОСОБА_4 за тривале очікування грошей погодився отримати від ОСОБА_5 ще 200 грн.

03 вересня 2014 року близько 20-ї години 15 хвилин у м. Миргороді по вул. Гоголя на узбіччі дороги напроти будинку № 11 ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_5 2700 грн, з яких 800 грн за нібито придбання акумулятора,

200 грн за тривале очікування та 1700 грн, які мав передати ОСОБА_3 та ОСОБА_1, після чого ОСОБА_4 одразу ж було затримано на місці.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 31 січня 2017 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування постановлених у справі судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та недоведеністю його вини.

На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_1 зазначає, що його вина у вчиненому не підтверджується жодним доказом, досудове слідство проведено з порушення норм Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у справі не заподіяно будь-якої шкоди, відсутній потерпілий, а тому в його діях немає складу інкримінованого злочину. Посилається також на те, що місцевий суд порушив таємницю наради суддів, оскільки після виходу з нарадчої кімнати допитав свідка, а потім проголосив ухвалу про закриття справи та вирок. Апеляційний суд на зазначені порушення уваги не звернув, а тому його ухвалу не можна вважати законною і обґрунтованою.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Іжак О.І. у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.

У кримінальній справі, в якій заперечується рішення судових інстанцій, встановлено, що ОСОБА_1, скориставшись введеням ОСОБА_5 в оману щодо обставин пошкодження службового автомобіля, разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вирішили заволодіти грошима ОСОБА_5 З цією метою вони повідомили ОСОБА_5 про необхідність сплатити їм 2500 грн. а потім ще 200 грн, на що останній погодився. Під час передачі ОСОБА_5 ОСОБА_4 обумовленої суми останнього було затримано на місці.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_1 підтверджуються, зокрема, показаннями ОСОБА_5 щодо вчинених стосовно нього шахрайських дій; показаннями ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про те, як вони та ОСОБА_1, у тому числі за вказівкою останнього, вчинили злочинні дії; показаннями ОСОБА_7 про те, що він за вказівкою ОСОБА_4 та ОСОБА_3 зняв з автомобіля ГАЗ-5201 в/н НОМЕР_1 акумулятор; даними протоколів затримання ОСОБА_4 під час одержання ним від ОСОБА_5 2700 грн та огляду грошей.

Таким чином, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, обґрунтовано погодився з ним у цій частині, визнавши безпідставними доводи засудженого щодо недоведеності його вини, невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам справи.

Проте, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого

ОСОБА_1 діяння, судові інстанції надали неправильну юридичну оцінку його діям.

Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов'язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

Згідно з ч. 2 ст. 15 КК замах навчинення злочинує закінченим, якщоособа виконалавсі дії, які вважала необхіднимидля доведення злочинудо кінця, алезлочин небуло закінчено з причин, якіне залежали відїї волі.

Як видно з матеріалів справи і це встановлено судовими інстанціями, ОСОБА_1 виконав усідії, які вважав необхіднимидлязаволодіння грошима ОСОБА_5, проте злочинне було закінчено з причин, якіне залежали відволі ОСОБА_1, оскільки відразу після передачі ОСОБА_5 грошей

ОСОБА_4, які останній мав передати ОСОБА_3 та ОСОБА_1 на виконання попередньо обумовлених ними шахрайських дій, ОСОБА_4 було затримано на місці, що позбавило можливості, зокрема, ОСОБА_1 розпорядитися зазначеними грошима.

Таким чином, нормативне визначення закінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами справи, щодо яких судовими інстанціями постановлено оспорені судові рішення, дають підстави дійти висновку про те, що дії ОСОБА_1 не утворюють закінченого шахрайства, а мають розцінюватись як закінчений замах на шахрайство, оскільки він не мав реальної можливості розпорядитися грошима на свій розсуд.

Ураховуючи наведене, дії ОСОБА_1 підлягають перекваліфікації

з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 190 КК із призначенням йому за цим законом покарання з урахуванням вимог ст. 65 КК у виді позбавлення волі строком на

1 рік.

З огляду на викладене касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постановлені щодо нього судові рішення - зміні.

Під час перевірки матеріалів справи не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування судових рішень.

Доводи, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_1 щодо порушення місцевим судом таємниці наради суддів, є безпідставними. У ході прослуховування аудиозапису судового засідання встановлено, що після виходу суду з нарадчої кімнати допит свідка не проводився. Місцевим судом одразу було проголошено ухвалу про закриття кримінального провадження за епізодами обвинувачення ОСОБА_1 в одержанні неправомірної вигоди, від яких відмовилися прокурор та потерпілі, та вирок щодо нього.

Керуючись п. 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від

31 січня 2017 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 190 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.П. Огурецький В.В. Король М.М. Лагнюк