Постанова

Іменем України

31 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 274/2299/15-к

Провадження № 51 - 281 км 17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів Марчука О.П., Могильного О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Тімчинської І.О.,

прокурора Єременка М.В.,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015060360000101 від 30 березня 2015 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Новоозерянка Олевськогорайону Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

за ст. 408 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката НестеренкаМ.М. на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 408 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців і на нього покладено відповідні обов'язки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_1 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення дезертирства, тобто самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби за наступних обставин.

Так, 21 березня 2014 року Коростишівським РВК Житомирської області старшого сержанта ОСОБА_1 було призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та направлено для проходження служби до військової частини А3091 (польова пошта В3231).

Наказом командира військової частини А3091 (польова пошта В3231) від 21 березня 2014 року № 61 старшого сержанта ОСОБА_1 зараховано до списків частини та на всі види забезпечення. Того ж дня наказом командира військової частини за № 3 старшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду командира гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу.

Під час проходження військової служби у Збройних Силах України всупереч вимог статей 17, 65 Конституції України, статей 11, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 29 березня 2014 року у невстановлений слідством час військовослужбовець військової частини A3091 (польова пошта В 3231) старший сержант ОСОБА_1 умисно, без дозволу командування та інших поважних причин, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов'язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та самовільно залишив територію військової частини A3091 (польова пошта В3231), яка знаходиться за адресою м. Бердичів, вул. Червона Гора, 1, і в подальшому проводив час на власний розсуд, обов'язки військової служби не виконував.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року зазначений вирок суду щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника Нестеренка М.М. - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_1 скасувати і закрити кримінальне провадження щодо нього в зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України. Обґрунтовує таку вимогу тим, що ОСОБА_1 не є суб'єктом даного злочину, на що суди обох інстанцій не звернули уваги та належним чином не з'ясували усіх обставин вказаного кримінального провадження.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурор військової прокуратури Житомирського гарнізону Молот Д.А. вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 та доведеності його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, суд обґрунтовано послався на: - показання свідка ОСОБА_4, який вказав на обставини виконання ним Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» як командира 26 артилерійської бригади в березні 2014 року та після прибуття ОСОБА_1 у військову частину було віддано наказ про призначення його на посаду, були доведені законодавчі акти, які регламентують проходження військової служби, роз'яснено наслідки у виді кримінальної відповідальності за порушення законодавства. Зазначив свідок і про обставини виниклого у військовій частині обурення з боку великої кількості військовослужбовців щодо підстав для перебування у військовій частині, та які вимагали відпустити їх додому, внаслідок чого з метою збереження майна таким особам повернули особисті речі на руки, а останні, в тому числі і ОСОБА_1, залишили військову частину. Дозволу військовослужбовцям залишати військову частину він не давав;

- показання свідка ОСОБА_5, який підтвердив показання свідка ОСОБА_4 та зазначив, що він є старшими офіцером відділу по роботі з особовим складом військової частини В 3231. Із ОСОБА_1, який 20 березня 2014 року отримав повістку про призов за мобілізацією, 21 березня 2014 року він був призваний за мобілізацією до військової частини В3231, перебував у службових стосунках. На той час був заступником командира частини. Усім прибулим військовослужбовцям, в тому числі і ОСОБА_1, доводились положення законів та нормативних актів із залученням юриста, військового комісара, представників служби військового правопорядку. Вони робили витяги з законів та доводили військовослужбовцям, що ті призвані по мобілізації згідно Указу Президента «Про мобілізацію». Про призначення на посаду військовослужбовців видавався наказ командира частини. Про факт дезертирства вони доповіли керівництву, склали довідки та відповідні накази;

- витяг з наказу командира військової частини А 3091 за № 61 від 21.03.2014 року, відповідно до якого військовозобов'язаного старшого сержанта ОСОБА_1 з 21 березня 2014 року зараховано до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення та направлено для відпрацювання завдань бойової підготовки на полігон частини с. Скраглівка Бердичівського району;

- витяг з наказу командира військової частини А 3091 за № 3 від 21.03.2014 року, відповідно до якого старшого сержанта ОСОБА_1 призначено командиром гармати гаубичного самохідно-артилерійського взводу гаубичної самохідно-артилерійської батареї гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону ВОС 134181А ;

- витяг з наказу командира військової частини А 3091 за № 68 від 01.04.2014 року, відповідно до якого ОСОБА_1 вказано вважати таким, що самовільно залишив частину, знятий з 02 квітня 2014 року з котлового забезпечення частини та призупинено виплату грошового забезпечення.

Крім того, сам ОСОБА_1 в судовому засіданні сам не заперечував обставини того, що він, прибувши 21 березня 2014 року до військової частини на 10 днів, залишив її 29 березня 2014 року, тобто до спливу 10-денного терміну.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, а саме дезертирства, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.

При цьому, суд не знайшов підтвердження обвинувачення ОСОБА_1 в частині порушення ним вимог Військової присяги, оскільки суду не надано відомостей про її прийняття обвинуваченим, обґрунтовано виключивши таке з обвинувачення. Також суд виключив з обвинувачення ОСОБА_1 порушення ст. 67 Конституції України, оскільки його дії не пов'язані з порядком подання декларацій про доходи.

Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Нестеренка М.М., доводи яких аналогічні доводам касаційної скарги захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину та недоведеності обвинувачення, визнав безпідставними, належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Таким чином, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, виходячи із встановлених обставин та наявних доказів, яким була дана належна оцінка і зроблені правильні висновки.

При цьому, доводи апеляційних скарг про те, що ОСОБА_1 не мав умислу ухилятись від проходження військової служби та в подальшому підтримував зв'язок з командуванням військової частини, допомагав військовій частині матеріально, які аналогічні доводам касаційної скарги, обґрунтовано визнані апеляційним судом безпідставними, оскільки ці дії не мають відношення до проходження ОСОБА_1 військової служби у військовій частині - польова пошта В3231 та не звільняють його від відповідальності за самовільне залишення військової частини.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 Законом України «Про військовий обов'язок та військову службу» не було окремо визначено такого виду військової служби як військова служба за призовом під час мобілізації, що вказувало на відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, обґрунтовано визнані апеляційним судом безпідставними з огляду на наступне. Так, апеляційний суд зазначив, що призив ОСОБА_1 відбувався у зв'язку з проведенням антитерористичної операції на сході країни відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року, і станом на 29 березня 2014 року діяла норма частини першої статті 408 КК України, що передбачала дезертирство і встановлювала відповідальність за самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.

Відповідно до статей 17, 65, 106 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України, а Президент України як Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави, в тому числі і шляхом видання указів. Частиною 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» в редакції, що діяла станом на 29 березня 2014 року, було передбачено, що порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом № 1126-VII від 17.03.2014 року у зв'язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі та відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106, статті 112 Конституції України було постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію на територіях міста Києва та 24 областей, в тому числі і Житомирської області. Пунктом 5 вказаного Указу було вказано провести призов військовозобов'язаних, у тому числі резервістів, до яких відносився ОСОБА_1, для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України в обсягах, визначених мобілізаційними планами з урахуванням резерву.

Отже, доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_1 не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, є безпідставними.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України та постановлена з врахуванням вказівок суду касаційної інстанції, зазначених в ухвалах ВССУ від 20 вересня 2016 року та від 22 червня 2017 року, які відповідно до статті ст. 439 КПК України є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що неприйняття ОСОБА_1 військової присяги виключало виникнення у нього військового обов'язку є безпідставними, оскільки тимчасове положення «Про порядок прийняття Військової присяги», затверджене Указом Президії Верховної Ради України від 14 листопада 1991 року N 1813а-XII, на яке посилається захисник, не визначає умови та підстави виникнення у особи військового обов'язку, а лише встановлює процедуру складення військової присяги.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 408 ч. 1 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника, скасування вироку та ухвали і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Нестеренка М.М. - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Наставний О.П. Марчук О.П. Могильний