ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 521/19849/20

провадження № 61-1823св23

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Крата В. І.,

суддів: Дундар І. О., Коротенка Є. В., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп»,

третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда (Ковальська) Ірина Вікторівна,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана адвокатом Поповим Михайлом Сергійовичем, на заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 27 січня 2022 року у складі судді Маркарової С. В. та постанову Одеського апеляційного суду від 18 січня 2023 року у складі колегії суддів: Сєвєрової Є. С., Вадовської Л. М., Колеснікова Г. Я.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп» (далі - ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп»), третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда (Ковальська) І. В., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позов обґрунтований тим, що 18 грудня 2007 року ОСОБА_2 (чоловік позивачки) за життя уклав з Акціонерним товариством «УкрСиббанк» (далі -

АТ УкрСиббанк») кредитний договір № 11270930000. За умовами вказаного договору він отримав кредит у розмірі 80 000,00 дол. США зі сплатою за користування кредитом 13,90 % річних.

Виконання зобов`язань за кредитним договором забезпечене договором іпотеки від 18 грудня 2007 року, за умовами якого в іпотеку передано квартиру

АДРЕСА_1 .

11 червня 2013 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І. В. вчинила виконавчий напис № 1391, яким на користь

ПАТ «Дельта Банк» як правонаступника первісного кредитора в рахунок сплати заборгованості за договором кредиту звернено стягнення на іпотечне майно.

Постановою державного виконавця Першого Малиновського ВДВС м. Одеси від 19 січня 2018 року відкрито виконавче провадження № 55592064.

На час звернення з позовом до суду ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп»

є правонаступником первісного стягувача за відповідними договорами.

Позивачка стверджувала, що спірний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки нотаріус вчинила його з порушенням норм закону, а саме: нотаріусу не надано оригіналу нотаріально посвідченого договору, документів

на підтвердження безспірності заборгованості боржника. Також вказувала, що їй не направлялась вимога про усунення порушень.

Крім того, приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису помилково застосувала норму Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, яка не підлягала застосуванню.

ОСОБА_1 просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис № 1391, вчинений 11 червня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І. В., про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить їй на праві приватної власності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Заочним рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 27 січня

2022 року в задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що нотаріус досліджувала договір про надання споживчого кредиту від 18 грудня 2007 року, договір іпотеки від

18 грудня 2007 року, договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитним договором від 08 грудня 2011 року, акт приймання-передачі документації до договору. Нотаріус встановила строк стягнення заборгованості з 19 грудня

2011 року до 24 травня 2013 року, що узгоджується з нормами статті 88 Закону України «Про нотаріат». Розмір заборгованості становить 869 748,06 грн. Водночас позивачка під час розгляду справи не надала доказів, що така заборгованість не є безспірною.

Докази, витребувані ухвалою суду на підтвердження направлення позивачці повідомлення про порушення кредитних зобов`язань, нотаріус не надала

з об`єктивних причин, оскільки такі докази знищені за строком зберігання

у встановленому законом порядку.

Суд першої інстанції вказав, що ухвала Біляївського районного суду Одеської області від 09 грудня 2013 року у справі № 496/3218/13 за позовом ПАТ «Дельта Банк» (правонаступник АТ «УкрСиббанк») до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором не є належним доказом

у справі, оскільки відповідно до її змісту банк звернувся до суду з позовом

02 липня 2013 року, тобто після вчинення оспорюваного виконавчого напису від 11 червня 2013 року.

Таким чином, позивачка не надала належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів на обґрунтування своїх вимог. Тому позовні вимоги ОСОБА_1

є необґрунтованими та безпідставними.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

Постановою Одеського апеляційного суду від 18 січня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 27 січня

2022 року залишено без змін.

Апеляційний суд виходив з того, що позивачка не надала доказів на підтвердження виконання ОСОБА_2 зобов`язань за договором про надання споживчого кредиту від 18 грудня 2007 року № 11270930000 та не спростувала безспірності заборгованості за цим договором на момент вчинення виконавчого напису від 11 червня 2013 року.

Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги довідку ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп»

від 29 вересня 2020 року про відсутність заборгованості станом на 29 вересня 2020 року, яка додана до апеляційної скарги, оскільки позивачка не довела неможливості її подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від неї. Крім того, вказана довідка не доводить факт відсутності заборгованості за кредитним договором станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, який вчинений за інший період, ніж той, що зазначений у довідці, та не спростовує розмір наявної заборгованості, зазначений нотаріусом. Отже, позивачка у встановленому законом порядку не спростувала належними

і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.

Доводи ОСОБА_1 про те, що суд не навів у оскаржуваному рішенні обставин та висновків з посиланням на докази, які свідчили б про те, що приватний нотаріус, який вчиняв оскаржуваний виконавчий напис, мав у наявності всі необхідні документи для його вчинення, визначені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, а також не перевірив та не навів висновків стосовно дотримання іпотекодержателем норм законодавства щодо надіслання іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушень, апеляційний суд не взяв до уваги, оскільки згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторони. При цьому позивачка не надала належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження своїх позовних вимог.

Апеляційний суд зауважив, що суд першої інстанції сприяв позивачці в реалізації її прав, зокрема ухвалою суду від 20 травня 2021 року витребував у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди (Ковальської) І. В. документи, які стали підставою для вчинення оспорюваного напису. Проте листом приватного нотаріуса від 07 жовтня 2021 року повідомлено,

що документи, на підставі яких 11 червня 2013 року вчинено напис № 1391, знищено. За таких обставин витребувані судом документи, які були підставою для вчинення оспорюваного напису, отримати неможливо. Тому суд виходив із презумпції правомірності нотаріальної дії.

Аргументи учасників справи

У січні 2023 року представник ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду

з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати заочне рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду, ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Касаційна скарга мотивована тим, що:

позивачка на підставі договору про відступлення права вимоги за іпотечним договором від 25 вересня 2020 року сплатила ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» заборгованість у загальному розмірі 43 000,00 дол. США, що є удвічі меншою, ніж та, яка зазначена у виконавчому написі.Суд апеляційної інстанції також не взяв до уваги доводи позивачки про погашення кредитної заборгованості, не надав належної оцінки відповідним доказам, зокрема, довідці ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» про відсутність заборгованості від 29 вересня 2020 року № 562/0920;

під час розгляду справи не було доведено, що позивачці надсилалась вимога про усунення порушень. Тому суди попередніх інстанцій зробили безпідставний висновок про відмову в задоволенні позову, оскільки відсутність належних та допустимих доказів направлення позивачці вимоги про усунення порушень є самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню;

позивачка, звертаючись до суду, посилалася не лише на відсутність безспірності заборгованості, а й на порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису. Приватний нотаріус Паракуда І. В. вчинила виконавчий напис, застосувавши пункт 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», проте застосуванню підлягав пункт 1-1 цієї постанови. Тобто виконавчий напис вчинений з порушенням норм законодавства, оскільки нотаріус під час його вчинення застосував не ту норму матеріального права; для вчинення виконавчого напису ПАТ «Дельта Банк» надало та приватний нотаріус отримала інший перелік документів, що є порушенням норм законодавства.

Це є окремою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню;

у спірному виконавчому написі не вказано, на підставі яких документів його вчинено, він містить лише посилання на розрахунки заборгованості. Це свідчить про те, що при вчиненні напису нотаріус не отримувала від ПАТ «Дельта Банк» первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а розрахунки заборгованості не є первинними документами;

з метою з`ясування всіх обставин справи суд задовольнив клопотання позивачки та витребував у приватного нотаріуса Паракуди І. В. належним чином посвідчені копії документів, на підставі яких вчинено оскаржуваний виконавчий напис. Проте зазначена ухвала суду не була виконана, оскільки до суду не надано відповідних документів.

Рух справи

Ухвалою Верховного Суду від 10 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження і витребувано справу із суду першої інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 12 жовтня 2023 року справу призначено до судового розгляду.

Межі та підстави касаційного перегляду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції

в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).

Підставою касаційного оскарження представник ОСОБА_1 зазначає пункт

1 частини другої статті 389 ЦПК України (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку), а також пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України (судове рішення оскаржене з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу).

Фактичні обставини справи

Суди встановили, що 18 грудня 2007 року між ОСОБА_2 (чоловіком позивачки) і АТ «УкрСиббанк» укладено кредитний договір № 11270930000,

за умовами якого він отримав кредит у розмірі 80 000,00 дол. США зі сплатою 13,90 % річних.

Виконання зобов`язань ОСОБА_2 за кредитним договором було забезпечено договором іпотеки від 18 грудня 2007 року № 3206, за умовами якого позивачка ОСОБА_1 є майновим поручителем.

Іпотечним майном є квартира АДРЕСА_1 , яка є власністю позивачки згідно з рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 12 лютого 2007 року.

Відповідно до пункту 4.1 іпотечного договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання боржника, що забезпечено іпотекою за цим договором.

Згідно з пунктом 4.2 договору іпотеки звернення стягнення здійснюється на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; позасудового врегулювання у відповідності до умов цього договору та Закону України «Про іпотеку»; з інших передбачених законодавством України підстав.

11 червня 2013 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда І. В. вчинила виконавчий напис № 1391, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1 . Виконавчий напис вчинено на підставі договору про надання споживчого кредиту від 18 грудня 2007 року, договору іпотеки від 18 грудня 2007 року, договору купівлі-продажу прав вимоги за кредитним договором від 08 грудня 2011 року, акта приймання-передачі документації. Зазначено строк, за який проводиться стягнення: з 19 грудня 2011 року до 24 травня 2013 року. За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «Дельта Банк» на суму 869 748,06 грн, з яких: сума заборгованості за кредитом становить 67 507,16 дол. США, що за курсом Національного банку України еквівалентно 539 584,73 грн; сума заборгованості за відсотками - 41 306,56 дол. США, що за курсом Національного банку України еквівалентно 330 163,33 грн.

19 січня 2018 року постановою державного виконавця Першого Малиновського ВДВС м. Одеси відкрито виконавче провадження № 55592064.

19 січня 2018 року постановою старшого державного виконавця Першого Малиновського ВДВС м. Одеса при примусовому виконанні виконавчого

напису приватного нотаріуса від 11 червня 2013 року арештовано майно

ОСОБА_1 .

За договором купівлі-продажу прав вимоги від 15 листопада 2019 року

ПАТ «Дельта Банк» передало право вимоги за іпотечним договором від 18 грудня 2007 року ТОВ «Укрдебет Плюс».

Згідно з договором факторингу від 25 вересня 2020 року № 2224576

ТОВ «Укрдебет Плюс» передало ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» право

вимоги за кредитним договором, а також за договором іпотеки від 18 грудня 2007 року.

Позиція Верховного Суду

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках

і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від

22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу ІІ Порядку.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У статті 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану

в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу ІІ Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року

№ 1172 (далі - Перелік).

Під час вчинення виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами, ніж ті, які зазначені

в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.

Згідно з пунктом 1 Переліку нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до пункту 1-1Переліку іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати,

а також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Проте характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням норм статей 15 16 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня

2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі

№ 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) зазначено, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі

№ 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19) зазначено, що «вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він

є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він

є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. […] наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення».

У постанові Верховного Суду від 10 січня 2023 року у справі № 619/4933/20 (провадження № 61-12141св21) зазначено, що « […] чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу. Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання. Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідач не довела належними та допустимими доказами направлення позивачу та отримання ним вимоги про усунення порушень за договором позики грошових коштів, що є самостійною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає задоволенню».

Відповідно до частини третьої статті 12, частин першої, шостої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України). Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України). Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У справі, що переглядається:

при відмові у задоволенні позовних вимог суди виходили з того, що позивачка не надала доказів на підтвердження виконання ОСОБА_2 зобов`язань за договором про надання споживчого кредиту від 18 грудня

2007 року № 11270930000 та не спростувала безспірності заборгованості за цим договором на момент вчинення виконавчого напису від 11 червня 2013 року;

під час апеляційного розгляду справи суд обґрунтовано не взяв до уваги довідку ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп» від 09 вересня 2020 року про відсутність заборгованості станом на 29 вересня 2020 року, яка додана до апеляційної скарги, оскільки позивачка не надала доказів неможливості її подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від неї;

проте суди не врахували доводів позивачки про відсутність у приватного нотаріуса на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису усіх необхідних документів, передбачених Переліком, та не спростували аргументів стосовно недотримання іпотекодержателем норм законодавства щодо надіслання іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушень;

ухвалою Малиновського районного суду міста Одеси від 20 травня 2021 року витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди І. В. документи, які стали підставою для вчинення нею оспорюваного напису. Листом від 07 жовтня 2021 року приватний нотаріус повідомила, що документи, на підставі яких 11 червня 2013 року вчинено напис № 1391, знищено, тому витребувані судом документи отримати не виявилось можливим;

суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, помилково обмежився дослідженням відповіді приватного нотаріуса про знищення документів, не витребував у нотаріуса зазначеного у його відповіді акта знищення документів для того, щоб пересвідчитися чи було серед знищених документів повідомлення позивачки про заборгованість та необхідність її погашення.

Таким чином, суди зробили передчасний висновок про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (стаття 400 ЦПК України).

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розподілу судових витрат

У постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції (підпункт «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України).

Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі № 530/1731/16-ц (провадження

№ 61-39028св18) зроблено такий висновок, що «якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим,

у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».

Тому розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, має здійснити той суд, який ухвалює остаточне рішення у справі, враховуючи загальні правила розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 400 409 411 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана адвокатом Поповим Михайлом Сергійовичем, задовольнити частково.

Заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 27 січня

2022 року та постанову Одеського апеляційного суду від 18 січня 2023 року скасувати.

Справу № 521/19849/20 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції заочне рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 27 січня 2022 року та постанова Одеського апеляційного суду від 18 січня 2023 року втрачають законну силу.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття,

є остаточною і оскарженню не підлягає.

ГоловуючийВ. І. Крат Судді:І. О. Дундар Є. В. Коротенко Є. В. Краснощоков М. М. Русинчук