Принцип «мовчазної згоди» не може застосовуватись для легалізації триваючого правопорушення або здійснення незаконної діяльності (ВС/КАС № 826/2810/17 від 26.06.2018)

Фабула судового акту: У цій справі ФОП звернувся із позовною заявою до КМДА у якому просив суд зобов'язати відповідача прийняти рішення (розпорядження) про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди, згідно поданих заяв та отриманих описів за 38 адресами.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що звернувся до СВП із заявою на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, однак, у встановлений законодавством 10-денний строк не отримав оформлених дозволів або відмови у їх наданні, а тому у КМДА є усі підстави для застосування принципу мовчазної згоди.

Судами першої та апеляційної інстанції такі вимоги було задоволено.

Водночас КМДА на такі рішення було подано касаційну скаргу відповідно до якої відповідач вважав постановлені рішення незаконними у зв’язку із тим, що позивач умисно приховав від суду обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, зокрема: наказ Департаменту містобудування та архітектури про відмову у встановлені строку дії пріоритетів, яким позивачу відмовлено у встановленні пріоритету за заявниками на місце розташування рекламних засобів, а також лист Департаменту містобудування та архітектури, яким відмовлено позивачу у наданні пріоритету на заявлене місце, а тому підстав для задоволення позовних вимог у судів першої та апеляційної інстанцій не було.

Згідно ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою.

За нормами абз. 4 ч. 1 статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини шостої статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

Водночас дозвільним органам рекомендується брати до уваги таке повідомлення та розцінювати набуття права суб'єктом господарювання на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності як юридичний факт, який не може бути змінено або припинено у зв'язку з несвоєчасним направленням йому рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру.

Позивачем у зв'язку із неотриманням від відповідача рішення про видачу дозволів або про відмову у їх видачі повідомлено КМДА та департамент містобудування та архітектури КМДА про застосування принципу мовчазної згоди.

Проте оскарження відповідачем до суду касаційної інстанції рішення апеляційного суду свідчить про те, що КМДА не визнає реалізацію позивачем принципу мовчазної згоди, оскільки останнім приховано факт отримання відмови у розміщенні об’єктів зовнішньої реклами, а тому закріплені у законодавстві гарантії прав суб'єктів приватного права (зокрема, процесуальні строки, можливість застосування принципу мовчазної згоди тощо), не повинні використовуватися для легалізації триваючого правопорушення або здійснення незаконної діяльності.

Одночасно суд касаційної інстанції висловився про те, що дотримання всіх вимог до розміщення зовнішньої реклами у м. Києві становить значний суспільний інтерес, оскільки столичний статус міста покладає на органи місцевого самоврядування та органи виконавчої влади додаткові обов'язки та гарантує цим органам надання з боку держави додаткових прав, зокрема, у сфері здійснення заходів щодо збереження та відновлення пам'яток історії, культури, релігії, архітектури та містобудування, заповідних та природних зон і ландшафтів, що мають національне значення (частина п'ята статті 1, пункт 5 частини першої статті 4 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ»).

Аналізуйте судовий акт: ВС/КАС: Неприйняття міською радою у визначений законом строк жодного рішення за клопотаннями особи ставить його у правову невизначеність, що є недопустимим та порушує його конституційні права (ВС/КАС,справа №826/8107/16, 17.04.18)

ВАСУ: Право суб'єкта господарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути припинене у зв'язку із відмовою у видачі документа дозвільного характеру із порушенням строків, встановлених законом (ВАСУ, № К/800/33972/17, 12.12.17)

СУД: Персональна відповідальність В. Кличка за неналежну організацію роботи КМДА (Окружний адмінсуд м. Києва у справі № 826/8860/16 від 30 жовтня 2017р.)

ВАСУ: За умови розміщення реклами на транспорті з дотриманням вимог безпеки і ПДД забороняється вимагати від власників транспортних засобів отримання дозволів, погоджень, інших документів щодо розміщення реклами (справа № К/800/31728/17, 14.12.17)

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 червня 2018 року

Київ

справа №826/2810/17

адміністративне провадження №К/9901/50958/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Коваленко Н.В., судді Мороз Л.Л., розглянувши в письмовому провадженні у касаційному порядку адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов'язання вчинити дії за касаційною скаргою Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва у складі судді Аблова Є.В. від 16 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Губської Л.В., Епель О.В., Карпушової О.В. від 18 квітня 2018 року,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2017 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася фізична особа - підприємець ОСОБА_2 з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа без самостійних вимог на предмет спору Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), у якому просить суд зобов'язати відповідача прийняти рішення (розпорядження) про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди, згідно поданих заяв та отриманих описів за 38 адресами.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що звернувся до відповідача із заявою на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, однак, у встановлений законодавством строк не отримав оформлених дозволів або відмови у їх наданні. Відповідно до закріпленого законодавством принципу мовчазної згоди вважає, що наявні підстави для зобов'язання відповідача надати відповідні дозволи.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2018 року позов задоволено частково, зокрема: зобов'язано виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) розглянути питання про надання фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих ним описів за відповідними адресами.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2018 року скасовано та прийнято нове рішення, яким адміністративний позов задоволено повністю.

Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, звернулося з касаційною скаргою до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року, якою скасовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2018 року, та відмовити у задоволенні адміністративного позову.

У касаційній скарзі скаржник зазначає, що позивач умисно приховав від суду обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, зокрема: наказ Департаменту містобудування та архітектури про відмову у встановлені строку дії пріоритетів від 19 січня 2017 року № 28, яким позивачу відмовлено у встановленні пріоритету за заявниками на місце розташування рекламних засобів, а також лист Департаменту містобудування та архітектури від 02 лютого 2017 року № 055-1702, яким відмовлено позивачу у наданні пріоритету на заявлене місце. Відповідно, вважає, що підстав для задоволення позовних вимог у судів першої та апеляційної інстанцій не було.

Від ОСОБА_2 відзив на касаційну скаргу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради не надходив, що відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій у касаційному порядку.

Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 29 грудня 2016 року позивач подав через державного адміністратора міського дозвільного центру до робочого органу - департаменту містобудування та архітектури КМДА заяви на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами за наступними адресами:

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Дегтярівська, 35/9 навпроти, біля мосту;

- м. Київ, Солом'янський р-н, проспект Повітрофлотський, 32/2 к1 навпроти;

- м Київ, Подільський р-н, вул. Нижній Вал навпроти Вознесенського узвозу;

- м. Київ, Печерський р-н, Набережне шосе навпроти виїзду з Дніпровського узвозу;

- м. Київ, Голосіївський р-н, пл. Либідська, вул. Горького (біля ринку);

- м. Київ, Солом'янський р-н, Велика Кільцева дорога/навпроти вул. Леніна;

- м. Київ, Подільський р-н, вул. Набережно-Хрещатицька, 17;

- м. Київ, Дніпровський р-н, проспект Возз'єднання з'їзд з мосту Патона на вул. Серафимовича;

- м. Київ, вул. Щербакова (ст. м. «Нивки» за парканом автостоянка);

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Жилянська навпроти з'їзду з просп. Повітрофлотського;

- м. Київ, Святошинський р-н, проспект Перемоги на розі з просп. Палладіна;

- м. Київ, Оболонський р-н, вул. Богатирська 9 біля ел. опори №49);

- м. Київ, Печерський р-н, вул. Старонаводницька, 6-А;

- м. Київ, Оболонський р-н, вул. Маршала Тимошенко, 29 (ел. опора № 179);

- м. Київ, Подільський р-н, вул. Верхній Вал, 24;

- м. Київ, Подільський р-н, вул. Набережно-Хрещатицька 13/19;

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Борщагівська навпроти буд. 8;

- м. Київ, Оболонський р-н, проспект Бандери Степана (Московський), 24-Б (біля магазину Домострой);

- м. Київ, пл. Либідська (на газоні);

- м. Київ, Подільський р-н, вул. Набережно-Хрещатицька, 29;

- м. Київ, вул. Довженка Олександра перехрестя з вул. Дегтярівська;

- м. Київ, Печерський р-н, бульвар Дружби Народів, 3-Б;

- м. Київ, проспект Перемоги (з'їзд на пр. Палладіна);

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Жилянська, 85;

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Жилянська, 146;

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Жилянська, 87;

- м. Київ, вул. Олени Теліги, 23;

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Січових Стрільців, 75;

- м. Київ, бульвар Вацлава Гавела 53/пр. Комарова (розподільча смуга);

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Січових Стрільців, 55;

- м. Київ, Велика Кільцева дорога/Велика окружна 3 розподільник;

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Січових Стрільців, 79;

- м. Київ, Велика Кільцева дорога/навпроти буд. №18 по вул. Зодчих;

- м. Київ, Солом'янський р-н., вул. Народного Ополчення, 12, біля парку;

- м. Київ, Солом'янський р-н., вул. Народного Ополчення, 12/навпроти;

- м. Київ, пл. Тульська (проспект Московський, 50 м. від мосту вул. Богатирській);

- м. Київ, Шевченківський р-н, вул. Жилянська, 142;

- м Київ, проспект Перемоги, 101/вул. Петрицького.

Відповідно до копій описів документів, що надано до центру надання адміністративних послуг суб'єктом господарювання, громадянином для виконання адміністративної послуги від 29 грудня 2016 року, до заяви додані такі документи: фотокартка та комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6х9 см), на якому планується розташування рекламного засобу; ескіз з завіреним конструктивним рішенням (габарити, розміри, вузли кріплення, інші технічні характеристики) разом із завіреною копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати такі послуги на право будівництва/реконструкції та конструювання.

Не отримавши протягом десяти робочих днів дозволу на розміщення зовнішньої реклами або вмотивованої відмови у його наданні, позивач 21 лютого 2017 року направив відповідачу лист, яким повідомив про застосування принципу мовчазної згоди.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2018 року та постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року відповідають не повністю, а вимоги касаційної скарги є частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Згідно з абзацом першим частини першої статті 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 2067 від 29 грудня 2003 року (далі - Правила № 2067). Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (пункт 1 Правил № 2067).

Пунктом 2 Правил № 2067 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Пунктом 1.3 розділу І Порядку розміщення реклами в м. Київ, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року № 37/6253 (далі - Порядок № 37/6253) визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу реклами на підставі розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який дає право на розміщення зовнішньої реклами.

Відповідно до пунктів 4.1 - 4.4 розділу ІІ Порядку № 37/6253 видача дозволів заявникам здійснюється у міському дозвільному центрі державним адміністратором за принципом організаційної єдності.

Так, для одержання дозволу заявник або уповноважена ним особа подає державному адміністратору заяву за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2005 року № 1176 «Про затвердження форми заяви на одержання суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою документів дозвільного характеру» (із змінами і доповненнями), до якої додаються: фотокартка та комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6х9 сантиметрів), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням (конструктивне рішення завірене підписами і печаткою розробника, яке містить інформацію про основні габаритні розміри, вузли кріплення, застосовані матеріали, підключення до інженерних мереж, інші технічні характеристики та дотримання встановлених вимог ДСТУ, ДБН, ЄСКД та інших нормативних документів (формат А4), разом із завіреною належним чином копією ліцензії розробника, що підтверджує право останнього надавати послуги (роботи) на право будівельного проектування та конструювання).

Перелік документів, що додаються до заяви, є вичерпним. Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами видається лише на один рекламний засіб (один об'єкт).

За наявності всіх документів, передбачених пунктом 4.1 цього розділу, заява протягом трьох робочих днів реєструється дозвільним органом у журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з додатком 2 до Типових правил.

Дозвільний орган протягом п'яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку.

Після перевірки місця керівник дозвільного органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

Рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється у вигляді наказу керівника дозвільного органу.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 Правил № 2067 видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».

Отже, отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами є дозвільною процедурою у розумінні статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», відтак, на дану процедуру поширюються норми зазначеного закону.

Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» строк видачі документів дозвільного характеру становить 10 робочих днів, якщо інше не встановлено законом.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що перелік документів, подання яких необхідне для винесення рішення про надання дозволу або відмову у його наданні, строк розгляду заяви та доданих до неї документів, форма рішення дозвільного органу визначені Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», іншими правовими актами.

Відповідно до частини шостої статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів адміністратору або дозвільному органу.

Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.

Згідно із абзацом десятим частини першої статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Частиною шостою статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» передбачено, що у випадку невиконання дозвільним органом свого юридичного обов'язку (в установлений Законом строк видати документ дозвільного характеру або направити повідомлення про відмову у його видачі), тобто через свою бездіяльність, суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру.

Таким чином, юридичний факт, який полягає у бездіяльності дозвільного органу, стає передумовою для виникнення правовідносин, у яких суб'єкт господарювання може застосувати принцип мовчазної згоди. Тобто, для виникнення у суб'єкта господарювання права на застосування принципу мовчазної згоди настає при наявності системи таких умов: 1) суб'єктом господарювання подані всі визначені законом документи для отримання дозволу, що підтверджується копією заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття; 2) закінчення строку розгляду поданих документі - 10 робочих днів від дня подання заяви; 3) відсутність/несвоєчасність відповіді суб'єкта владних повноважень по суті поданої заяви.

Отже, суди попередніх інстанцій мали з'ясувати, чи були дотримані вищезазначені умови, за яких може бути реалізовано принцип мовчазної згоди.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 було подано документи разом із заявами про отримання дозволів 29 грудня 2016 року. Відповідні документи мали бути розглянуті протягом 10 робочих днів з прийняттям рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету, однак, у визначений законодавством строк, будь-якого рішення за результатами розгляду заяв позивача не прийнято.

Згідно з позицією, висловленою Державною регуляторною службою України, суб'єктам господарювання рекомендовано, у разі невиконання дозвільним органом свого юридичного обов'язку, направляти рекомендованим поштовим відправленням з описом вкладення та повідомлення про вручення до дозвільного органу «повідомлення про початок роботи», застосовуючи право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності, отримане за принципом мовчазної згоди (із зазначенням дати).

У свою чергу, дозвільним органам рекомендується брати до уваги таке повідомлення та розцінювати набуття права суб'єктом господарювання на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності як юридичний факт, який не може бути змінено або припинено у зв'язку з несвоєчасним направленням йому рішення про відмову у видачі документу дозвільного характеру. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що у зв'язку із неотриманням позивачем від відповідача рішення про видачу дозволів або про відмову у їх видачі, фізична особа - підприємець ОСОБА_2 листом від 20 лютого 2017 року повідомив КМДА та департамент містобудування та архітектури КМДА про застосування принципу мовчазної згоди.

З цього вбачається, що фізична особа - підприємець ОСОБА_2 реалізувала своє право на застосування принципу мовчазної згоди щодо отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами. На цій підставі апеляційний суд застосував один із визначених частиною першою статті 5 КАС України спосіб захисту порушеного права позивача від протиправної бездіяльності суб'єкта владних повноважень, зокрема, зобов'язав Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати дозволи фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 на розміщення зовнішньої реклами.

Разом з тим, оскарження відповідачем до суду касаційної інстанції рішення апеляційного суду свідчить про те, що Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не визнає реалізацію позивачем принципу мовчазної згоди.

Згідно з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 25 квітня 2018 року № 806/1000/17 «мовчазна згода», як правило, виявляється у бездіяльності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що закріплені у законодавстві гарантії прав суб'єктів приватного права (зокрема, процесуальні строки, можливість застосування принципу мовчазної згоди тощо), не повинні використовуватися для легалізації триваючого правопорушення або здійснення незаконної діяльності.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 11 квітня 2018 року у справі № 804/401/17 та від 19 червня 2018 року у справі № 464/2638/17.

Доводом касаційної скарги є те, що позивач приховав від судів попередніх інстанцій наказ Департаменту містобудування та архітектури про відмову у встановлені строку дії пріоритетів від 19 січня 2017 року № 28, яким позивачу відмовлено у встановленні пріоритету за заявниками на місце розташування рекламних засобів. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Із системного аналізу наведених правових норм вбачається, що обов'язок доказування правомірності своїх дій та рішень в адміністративних справах покладається на суб'єкта владних повноважень, який подає докази та обґрунтування правомірності своїх рішень та дій у судах першої та апеляційної інстанцій. Зокрема, у спірних правовідносинах виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) мав довести, що розгляд поданої позивачем заяви разом із доданими до неї документами було здійснено з дотриманням встановленого строку, відповідь була надана за наслідками такого розгляду своєчасно та у встановленій формі.

Разом з тим, матеріалами справи підтверджено, що відповідач не приймав участі у судовому розглядів справи у судах першої та апеляційної інстанцій, відзивів на адміністративний позов та апеляційну скаргу не подавав, рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржував, будь-яких доказів, письмових пояснень по суті спору не подавав. При цьому, відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій, зокрема, у матеріалах справи містяться повістки про виклик від 14 червня 2017 року на судове засідання Окружного адміністративного суду м. Києва, призначене на 26 жовтня 2017 року об 11 годині 10 хвилин, з відміткою про відправлення 17 липня 2017 року, а також поштові повідомлення від 28 березня 2018 року про направлення виклику до Київського апеляційного адміністративного суду на 18 квітня 2018 року, з відміткою про отримання 30 березня 2018 року та 02 квітня 2018 року.

Таким чином, виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не скористався процесуальними правами, визначеними 44 КАС України, натомість, докази подав лише до суду касаційної інстанції.

У силу частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права приймати та розглядати нові докази, здійснювати їх оцінку.

Разом з тим, частинами третьою та четвертою статті 77 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Як вбачається із встановлених судами обставин справи, суди попередніх інстанцій не перевірили наявність всіх умов, необхідних для застосування принципу мовчазної згоди, не витребували самостійно докази, що підтверджують або спростовують виконання цих умов.

Колегія суддів також враховує, що дотримання всіх вимог до розміщення зовнішньої реклами у м. Києві становить значний суспільний інтерес, оскільки столичний статус міста покладає на органи місцевого самоврядування та органи виконавчої влади додаткові обов'язки та гарантує цим органам надання з боку держави додаткових прав, зокрема, у сфері здійснення заходів щодо збереження та відновлення пам'яток історії, культури, релігії, архітектури та містобудування, заповідних та природних зон і ландшафтів, що мають національне значення (частина п'ята статті 1, пункт 5 частини першої статті 4 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ»).

Таким чином, суди попередніх інстанцій при прийнятті рішень не у повній мірі виконали завдання адміністративного судочинства, визначені у статті 2 КАС України, та не дослідили всі обставини справи, які мають важливе значення для її правильного вирішення та прийняття законного та обґрунтованого рішення, на підставі принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі, визначеного частиною четвертою статті 9 КАС України. Зокрема, даний принцип передбачає, що суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Конституційний Суд України у рішенні від 29 серпня 2012 року № 16-рп/2012 зазначив, що Конституція України гарантує здійснення судочинства судами на засадах, визначених у частині третій статті 129 Конституції, які забезпечують неупередженість здійснення правосуддя судом, законність та об'єктивність винесеного рішення тощо. Ці засади, є конституційними гарантіями права кожного на судовий захист, зокрема, шляхом забезпечення перевірки судових рішень в апеляційному та касаційному порядках, крім випадків, встановлених законом (рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2011 року № 13-рп/2011).

Крім того, у своєму рішенні від 8 квітня 2015 року у справі № 3-рп/2015 Конституційний Суд України зробив наступний висновок: право на судовий захист включає в себе, зокрема, можливість оскарження судових рішень в апеляційному та касаційному порядку, що є однією з конституційних гарантій реалізації інших прав і свобод, захисту їх від порушень і протиправних посягань, в тому числі від помилкових і неправосудних судових рішень.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об'єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Разом з тим, неповне з'ясування обставин у справі, недослідження всіх доказів, у тому числі за необхідності їх самостійного витребування судом, ненадання їм належної правової оцінки є ознакою порушень судами попередніх інстанцій норм матеріального та недотримання в процесі винесення рішень норм процесуального права, що є підставою для їх скасування та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб'єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

За таких обставин колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги, скасування рішень судів першої та апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суди мають встановити, чи була розглянута заява позивача з поданими документами виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) своєчасно (протягом 10 робочих днів з дня подання заяви) та чи була направлена позивачу мотивована відповідь у встановлений законом 10-денний строк, чи існує між сторонами публічно-правовий спір, а також вирішити справу у відповідності до норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права.

Враховуючи, що справа повертається на новий розгляд до суду першої інстанції, то в силу частини шостої статті 139 КАС України судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 353 355 356 359 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2018 року, якою скасовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 січня 2018 року, скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.