ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2016 року Справа № 911/1827/14

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючогоМачульського Г.М. (доповідач),суддівБакуліної С.В., Сибіги О.М.розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю "Алакор Сіті"на постановуКиївського апеляційного господарського судувід12.07.2016у справі№911/1827/14Господарського судуКиївської областіза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой"доТовариства з обмеженою відповідальністю "Алакор Сіті"простягнення суми

за участю

- позивача:1) Шипов К.Ю. (довіреність від 04.03.2016) 2) Олєйніков Є.В. (довіреність від 27.04.2016)- відповідача:Степаненко О.М. (довіреність від 02.02.2016),

В С Т А Н О В И В:

Звернувшись у суд з даним позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю "Солстрой" (далі - позивач) просило, з урахуванням збільшення позовних вимог, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Алакор Сіті" (далі - відповідач) 14 514 011,35 грн. основного боргу, 5 254 676,71 грн. інфляційних втрат та 338 414,64 грн. три відсотки річних.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за договором генерального підряду на будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою від 15.07.2010 № 23/02-06 щодо сплати сум гарантійного фонду у строки, визначені договором.

Рішенням Господарського суду Київської області від 19.05.2015 (суддя Подоляк Ю.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2016 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Тищенко О.В., судді Тарасенко К.В., Гончаров С.А.), позов задоволено повністю.

У касаційній скарзі відповідач просить скасувати вказані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права.

У письмових поясненнях представник позивача просить залишити касаційну скаргу без задоволення, вказуючи, що суди повно встановили обставини справи та правильно застосували норми права.

Переглянувши у касаційному порядку оскаржене судове рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 15.07.2010 між позивачем (генпідрядник) та відповідачем (замовник) був укладений договір генерального підряду на будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою № 23/02-06 (далі-договір), згідно з умовами якого генпідрядник зобов'язався спорудити і завершити будівництвом торговельно-складський комплекс з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиці Академіка Заболотного та Столичного шосе в Голосіївському районі м. Києва (далі-об'єкт), а замовник зобов'язався сплатити генпідряднику ціну договору - яка дорівнює 181611415,00 грн. за виконану роботу.

Згідно п. 4.2.1 договору замовником створюється гарантійний фонд шляхом відрахування сум до утримання в порядку і на умовах, визначених у цьому договорі. Кошти гарантійного фонду використовуються та повертаються в порядку і на умовах, визначених в договорі.

Відповідно до п. 14.3.1 договору, у редакції додаткової угоди від 02.12.2010 № 1 до договору, утримання сум для формування гарантійного фонду має гарантувати виконання, завершення робіт та усунення будь-яких недоліків і пошкоджень об'єкту протягом дії договору та гарантійного терміну, визначеного цим договором, як зазначено у цьому договорі. Сума до утримання (гарантійний фонд) формується шляхом щомісячного відрахування (утримання замовником) 12,73% від розміру вартості робіт виконаних у звітному місяці, при здійсненні платежу, на підставі підписаних актів за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3.

Суми до утримання повинні сплачуватися генпідряднику в такому порядку:

- по завершенні об'єкту (пункт 1.1.3.2 цього договору), що засвідчується підписанням акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту, генпідрядник виставляє замовнику рахунок-фактуру на 7,73 % (сім та сімдесят три відсотка) ціни договору, а замовник зобов'язаний перерахувати генпідряднику 7,73 % (сім та сімдесят три відсотка) ціни договору в повному обсязі протягом 3 (трьох) календарних місяців з дати прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту (п. 14.3.2 договору в редакції додаткової угоди від 02.12.2010 № 1 до договору);

- через 1 (один) рік з дати завершення об'єкту (пункт 1.1.3.2 цього договору), визначеної датою акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту генпідрядник виставляє замовнику рахунок-фактуру на решту (5% відсотків) ціни договору або суму в розмірі наявного залишку по результату витрачених сум на усунення недоліків і пошкоджень, що виникли в зв'язку з невідповідністю устаткування, матеріалів чи результатів робіт, наданих генпідрядником, умовам договору, а замовник зобов'язаний перерахувати генпідряднику кошти гарантійного фонду у наявному залишку протягом 10 (десяти) днів з дати отримання відповідного рахунку (п. 14.3.3 договору в редакції додаткової угоди від 02.12.2010 № 1 до договору).

Пунктом 3 додаткової угоди від 20.08.2013 № 7 до договору сторони встановили, що договірна ціна за договором складатиме 135 188 079,42 грн. у тому числі - ПДВ - 22 531 346,57 грн.

Судами встановлено, що на виконання умов договору позивачем були виконані, а відповідачем прийняті роботи на загальну суму 134 311 821,43 грн., що підтверджується наступними актами приймання виконаних підрядних робіт: № 1 за січень 2011 року на суму 588 435,12 грн., № 2 за січень 2011 року на суму 679 845,02 грн., № 3 за січень 2011 року на суму 1 015 223,24 грн., № 4 за січень 2011 року на суму 301 182,48 грн., № 5 за березень 2011 року на суму 458 644,39 грн., № 6 за березень 2011 року на суму 2 245 039,33 грн., № 7 за квітень 2011 року на суму 188 344,02 грн., № 8 за травень 2011 року на суму 2 057 581,45 грн., № 9 за червень 2011 року на суму 2 980 505,18 грн., № 10 за липень 2011 року на суму 3 414 350,08 грн., № 11 за серпень 2011 року на суму 4 300 319,08 грн., № 12 за вересень 2011 року на суму 6 817 962,92 грн., № 13 за жовтень 2011 року на суму 8 095 775,15 грн., № 14 за листопад 2011 року на суму 7 561 394,21 грн., № 15 за грудень 2011 року на суму 7 721 662,04 грн., № 16 на суму 1 425 081,42 грн., № 17 за січень 2012 року на суму 5 087 690,56 грн., № 18 за лютий 2012 року на суму 5 874 316,75 грн., № 19 за березень 2012 року на суму 5 383 459,59 грн., № 20 за квітень 2012 року на суму 3 701 386,90 грн., № 21 за травень 2012 року на суму 1 150 000 грн., № 22 за травень 2012 року на суму 431 509,15 грн., № 23 за червень 2012 року на суму 231 869,28 грн., № 24 за липень 2012 року на суму 7 379 430,48 грн., № 25 за серпень 2012 року на суму 5 092 532,63 грн., № 26 за вересень 2012 року № 8 207 768,76 грн., № 27 за жовтень 2012 року на суму 10 423 306,80 грн., № 28 за листопад 2012 року на суму 6 388 470,30 грн., № 29 за грудень 2012 року на суму 4 888 984,98 грн., № 30 за січень 2013 року на суму 1 388 510 грн., № 31 за лютий 2013 року на суму 2 109 200 грн., № 32 за березень 2013 року на суму 3 388 026,55 грн., № 33 за квітень 2013 року на суму 5 924 715,96 грн., № 34 за травень 2013 року на суму 2 931 900,01 грн., № 35 за червень 2013 року на суму 3 251 051,46 грн. та відповідними довідками про вартість виконаних робіт.

Вищезазначені акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних робіт підписані в двохсторонньому порядку повноважними представниками сторін без будь яких застережень і зауважень та скріплені печатками підприємств.

Відповідно до сертифікату Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 24.10.2013 серії ІУ № 165132970850, виданого на підставі акту готовності об'єкта до експлуатації від 05.08.2013 № 1, засвідчено відповідність закінченого будівництва об'єкта: будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиці Академіка Заболотного та Столичного шосе у Голосіївському районі м. Києва.

Також встановлено, що відповідач всупереч положень п.п. 14.3.2, 14.3.3 договору, у редакції додаткової угоди від 02.12.2010 № 1 до договору, свої договірні зобов'язання щодо перерахувати позивачу суму гарантійного фонду не виконав, у зв'язку з чим позивач надіслав відповідачу претензію-вимогу від 12.03.2014 № 1-168 разом з рахунком про оплату заборгованості.

Листами від 31.10.14 № 10-496, від 01.12.2014 № 10-541 до яких додані рахунки на оплату, позивач повідомив відповідача про необхідність сплатити кошти гарантійного фонду, однак відповідач претензію про оплату заборгованості та листи з вимогою про необхідність сплатити кошти гарантійного фонду залишив без задоволення, у зв'язку з чим у нього утворився борг у розмірі 14 514 011,35 грн.

Залишаючи без змін рішення місцевого господарського суду суд апеляційної інстанції виходив із того, що оскільки відповідач не виконав взятих на себе зобов'язань за договором щодо сплати суми гарантійного фонду, а роботи по договору були прийняті відповідачем без зауважень, місцевий господарський суд правомірно задовольнив позов та стягнув з відповідача заборгованість.

Підстави для скасування судових рішень відсутні виходячи із наступного.

Так, за змістом загальних положень щодо виконання зобов'язань, встановлених статтею 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно статті 599 вказаного кодексу зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до приписів статті 610 наведеного кодексу порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Частиною 2-ю статті 625 цього кодексу установлено що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Як встановлено судами обох інстанцій відповідно до сертифікату Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 24.10.2013 серії ІУ № 165132970850, виданого на підставі акту готовності об'єкта до експлуатації від 05.08.2013 № 1, засвідчено відповідність закінченого будівництва об'єкта: будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиці Академіка Заболотного та Столичного шосе у Голосіївському районі м. Києва, та встановлено, що умовами договору генерального підряду, з урахуванням подальших змін, сторонами було погоджено, що суми до утримання повинні сплачуватися генпідряднику в такому порядку:

- по завершенні об'єкту (пункт 1.1.3.2 цього договору), що засвідчується підписанням акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту, генпідрядник виставляє замовнику рахунок-фактуру на 7,73 % (сім та сімдесят три відсотка) ціни договору, а замовник зобов'язаний перерахувати генпідряднику 7,73 % (сім та сімдесят три відсотка) ціни договору в повному обсязі протягом 3 (трьох) календарних місяців з дати прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту (п. 14.3.2 договору в редакції додаткової угоди від 02.12.2010 № 1 до договору);

- через 1 (один) рік з дати завершення об'єкту (пункт 1.1.3.2 цього договору), визначеної датою акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту генпідрядник виставляє замовнику рахунок-фактуру на решту (5% відсотків) ціни договору або суму в розмірі наявного залишку по результату витрачених сум на усунення недоліків і пошкоджень, що виникли в зв'язку з невідповідністю устаткування, матеріалів чи результатів робіт, наданих генпідрядником, умовам договору, а замовник зобов'язаний перерахувати генпідряднику кошти гарантійного фонду у наявному залишку протягом 10 (десяти) днів з дати отримання відповідного рахунку (п. 14.3.3 договору в редакції додаткової угоди від 02.12.2010 № 1 до договору).

Також встановлено, що виставлені рахунки на оплату відповідач не оплатив, а отже всупереч положень укладеного між сторонами договору, відповідач не виконав своїх зобов'язань щодо сплати суми гарантійного фонду, у зв'язку з чим за останнім на час розгляду справи рахується заборгованість в розмірі 14 514 011,35 грн. Доказів сплати зазначеної заборгованості відповідач ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції судам не надав, вказаних обставин у суді касаційної інстанції не спростував.

Судами також встановлено, що за умовами укладеного між сторонами договору замовник має право претендувати на зменшення розміру гарантійного фонду (сум до утримання), у разі виявлення недоліків, повідомити про них генпідряднику, визначити строк на усунення виявлених недоліків, і тільки після того, як генпідрядник не усунув виявлені недоліки у погоджений сторонами строк, чи не приступив до їх усунення, у замовника може виникнути право на зменшення розміру гарантійного фонду (сум до утримання). При цьому, обов'язок замовника виплатити генпідряднику суму гарантійного фонду у розмірі та строки встановлені в пунктах 14.3.2, 14.3.3, 14.3.4 та 14.3.5 договору залишається незмінним.

Таким чином, виявлення недоліків має передувати оплаті внеску до гарантійного фонду, тоді як у даній справі вже після виникнення заборгованості із його оплати відповідач у судовому порядку намагався визначитися із наявністю чи відсутністю недоліків шляхом призначення відповідної судової експертизи.

При цьому, як вбачається із обставин справи, про необхідність призначення відповідної судової експертизи відповідачем у порушення вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України було заявлено не у суді першої інстанції, а у суді апеляційної інстанції.

Спростовуючи посилання відповідача на документи (листи, дефектні акти), суд апеляційної інстанції вказав на порушення визначеного у п. 4.2.2.2 договору генерального підряду на будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою, порядку, виходячи із того, що із з наданих дефектних актів вбачається, що представники позивача не приймали участь під час перевірки виконаних робіт по договору та в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідна комісія була створена за участю представників позивача.

Згідно з приписами статті 1117 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідач наведених судом апеляційної інстанції обставин не спростував, а отже у суду касаційної інстанції відсутні правові підстави вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскаржених рішень немає.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 п.1, 11111 Господарського процесуального кодексу України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алакор Сіті" залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2016 у справі Господарського суду Київської області №911/1827/14, залишити без змін.

Головуючий суддя Г.М. Мачульський

Судді С.В. Бакуліна

О.М. Сибіга